EMENTA: QUANDO OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, E SERVIÇOS NÃO FINALÍSTICOS SUBMETEM-SE AO MESMO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO APLICADO ÁS EMPRESAS PRIVADAS, O QUE LHES IMPÕE O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAL E ACESSÓRIAS PERTINENTES À ATIVIDADE.
ICMS - O FORNECIMENTO DE REFEIÇÃO POR HOTÉIS E CONGÊNERES, QUANDO NÃO INCLUÍDO NO VALOR DA DIÁRIA CORRESPONDENTE À HOSPEDAGEM OU QUANDO FORNECIDOS PARA PESSOAS NÃO HÓSPEDES, SUBMETE-SE EXCLUSIVAMENTE A INCIDÊNCIA DO ICMS.
CONSULTA Nº: 47/06
D.O.E. de 19.10.06
01- DA CONSULTA.
A Consulente acima
identificada, serviço social autônomo
devidamente qualificado nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor
que em virtude das operações que desenvolve na unidade operativa denominada de
Pousada Rural de Lages, cuja atividade
principal é a hospedagem, alimentação e
lazer oferecidos aos comerciários, seus dependentes, conveniados e usuários em
geral mediante a cobrança de um preço por estes serviços, porém considerando a
imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal, indaga:
a) há necessidade de a unidade operativa Pousada Rural de Lages
solicitar sua inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS/SC ?
b) o fornecimento de alimentação nos casos em que não há
hospedagem está sujeito ao ICMS?
c) caso positiva a resposta, indaga ainda: De que forma poderá ou
deverá este encargo tributário onerar o patrimônio e a renda do SESC?
O processo não foi analisado no
âmbito local em virtude de o processo ter sido protocolizado na sede da
Secretaria de Estado da Fazenda, sendo, portanto distribuído diretamente à
Gerência de Tributação.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 150, VI, “c”, §
4º;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 2º, I;
Lei Complementar nº 116, de 31 de
julho de 2003, Lista anexa, item 9,
subitem 9.01.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Apura-se na peça vestibular que o
douto Procurador da consulente, nas entrelinhas de sua argumentação, evoca a
impossibilidade de incidência do ICMS sobre as operações de fornecimento de
refeições realizadas pela unidade denominada Pousada Rural de Lages, em
consideração à imunidade tributária concedida às entidades de assistência
social, consoante o art. 150, VI, “c” da
Constituição Federal que diz:
Art. 150. Sem
prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas
fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem
fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
Preliminarmente, a elucidação da matéria exige o estabelecimento de
algumas categorias de análise, a saber:
i) Sobre a natureza
jurídica dos Serviços Sociais Autônomos integrantes do Sistema “S” ensina
Hely Lopes Meirelles, em síntese: “Serviços sociais autônomos são todos aqueles
instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado. (...) Essas
instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração
direta ou indireta, mas trabalham ao
lado do Estado, sob seu amparo.
(...) Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos,
nem fiscais, nem processuais, além daqueles que a lei especial expressamente
lhes conceder. (in Direito Administrativo Brasileiro. 26ª Ed.
São Paulo: Malheiros. 2001.pág. 354)
ii) Sobre a imunidade
tributária outorgada pela Constituição
Federal aos Serviços Sociais autônomos, tem-se que é a mesma concedida a
qualquer entidade civil de assistência social sem fins lucrativos que atendam
os requisitos da legislação pertinente conforme a dicção do art. 150, VI, “c”
acima transcrito; ressaltando-se, ainda, que esta imunidade está cingida ao disposto no § 4º do citado
artigo, que diz: “As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”,
compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as
finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.”.
Registre-se, também, que a
imunidade concedida aos Serviços Sociais Autônomos (Entidades de assistência
social sem fins lucrativos) abrange apenas os impostos incidentes sobre seus
patrimônios, suas rendas, e sobre os serviços que prestam para atingir suas
finalidades essenciais. Que para o
Serviço Social do Comércio - SESC são aqueles que contribuam para o bem-estar
social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e sua famílias e, para o aperfeiçoamento moral e cívico da
coletividade, conforme o disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 9.853, de 13 de
setembro de 1946.
iii) As regras
norteadoras das atividades de produção, comercialização e prestação de
serviço, desenvolvidas pelo Poder Público direta ou
indiretamente estão fixadas na Constituição
Federal, art. 173, in verbis:
Art. 173.
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo
Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; (Nosso grifo).
A clareza do texto constitucional
indica que o Estado quando desenvolver atividade econômica de produção e
comercialização bens, através de suas empresas públicas ou de economia mista,
deverá se submeter ao mesmo tratamento tributário dispensado às empresas
privadas, com maior razão, esta paridade deverá
existir entre o Sistema “S” e as empresas privadas, porque, como visto
acima, os Serviços Sociais Autônomos não integram a administração pública
indireta, equiparando-se, portanto, às
demais entidades privadas de assistência social sem fins lucrativos.
Logo, é lídimo concluir que todas
as unidades mantidas pelo Sistema “S”
que se destinem à produção e comercialização de bens e mercadorias
deverão se submeter às legislações tributárias pertinentes a essas atividades
econômicas, nas mesmas condições aplicáveis às empresas privadas.
iv) O ICMS é
um imposto que se classifica, quanto a sua fonte material, como um tributo
sobre a produção e o consumo, logo, é impossível confundi-lo com impostos
incidentes sobre a renda, o patrimônio e os serviços finalísticos das entidades
citadas no art. 150, VI, “c” da Constituição Federal.
Ademais, advirta-se que, sendo o
ICMS um imposto indireto, sua cobrança não onera economicamente o contribuinte
de direito, mas sim o contribuinte de fato, ou seja, o consumidor final.
Alias, é sobre esta esteira que
vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, como se observa na decisão no
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 7943 / MG, relatado pela Min.
Laurita Vaz, cuja ementa transcreve-se
abaixo:
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA
SOCIAL.IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO DE SUA
ATIVIDADE AGRÍCOLA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF.
1. O recolhimento de ICMS, incidente sobre os produtos hortifrutícolas
produzidos e comercializados pela entidade assistencial, não ofende a imunidade
tributária que lhe é assegurada
na Constituição da República. Precedentes do STF.
2. O tributo repercute economicamente ao adquirente, pois se encontra embutido
no preço do bem adquirido.
3. Recurso conhecido, porém, desprovido.
No mérito, focalizando especificamente a incidência do ICMS
sobre operações de fornecimento de refeições, tem-se:
i) Com referência
a incidência do ICMS nas operações de fornecimento de refeições esta Comissão
já pacificou a matéria através da
Resolução Normativa nº 12, cuja ementa diz:
ICMS. NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES,
RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES INCIDE APENAS O IMPOSTO ESTADUAL, COM
EXCLUSÃO DO ISS.
ii) Entretanto, quando as refeições forem fornecidas por
hotéis ou congêneres, e o valor a elas correspondente estiverem incluídos no
preço da diária relativa à hospedagem, haverá apenas incidência do ISS,
consoante clara dicção da Lei Complementar nº 116/03, item 9, subitem 9.01 da Lista Anexa, in verbis:
9 –
Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres.
9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service
condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service,
suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres;
ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e
gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre
Serviços).
Logo, é lógico concluir que nas
situações em que os hotéis e congêneres cobrarem separadamente o valor
correspondente às refeições fornecidas aos hospedes, ou fornecerem-nas para
pessoas não hóspedes deverão submeter-se estas operações à incidência do ICMS.
iii) A
interpretação do inciso I, do artigo 1º do RICMS/SC: principalmente quanto à expressão
“estabelecimentos similares” é evidente, pois indica que, qualquer
estabelecimento que forneça comercialmente refeições deverá submeter estas
operações à tributação do ICMS; portanto, obviamente que quando as pousadas
rurais fornecerem refeições, enquadrar-se-ão como tal.
Pelo exposto, responda-se à
consulente que a sua unidade operativa denominada Pousada Rural de Lages,
deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuinte do ICMS/SC em conformidade com
os artigos 1º usque 14 do
RICMS/SC; e, por ocasião do fornecimento de refeições para não hospedes, ou
quando estas não estejam incluídas no valor da diária correspondente à
hospedagem, deverá submeter estas operações à tributação do ICMS, ex vi
do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, o que lhe impõe, também, o cumprimento
das obrigações tributárias principal e acessórias previstas no RICMS/SC.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 08 de junho de 2006.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 junho de
2006.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Pedro Mendes
Secretária Executiva Presidente da COPAT