EMENTA: ICMS. A
MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE QUE TRANSFERIR IRREGULARMENTE CRÉDITOS
DO IMPOSTO É A RESPONSÁVEL PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E PELAS PENALIDADES LEGAIS,
SALVO NOS CASOS DE CONLUIO OU CONIVÊNCIA, HIPÓTESE EM QUE PODE SER TAMBÉM APENADO
O DESTINATÁRIO DO CRÉDITO.
CONSULTA Nº: 19/97
PROCESSO Nº:
GR02-38774/96-8
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe,
estabelecida neste Estado no ramo de comércio de produtos alimentícios, recebe,
em transferência, créditos do ICMS de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte,
na forma prevista no RICMS-SC/89, Anexo XII, art. 8°.
Tais créditos recebidos em
transferência podem ser legítimos ou não. A consulta versa sobre a possível
responsabilidade da consulente no caso de qualquer irregularidade nos créditos
transferidos.
Indaga a consulente, se tais
créditos poderão ser glosados pelo fisco e impostas penalidades. Alega, ainda,
a segurança jurídica de quem recebe de boa fé créditos em transferência de seus
clientes, pois não cabe à consulente investigar a origem dos créditos
recebidos.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
LEI n° 9.830/95, arts. 11, § 1°,
13, § 1° e 14;
LEI n° 10.297/96, arts. 58 e 101.
RICMS-SC/89, Anexo XII, art. 8°.
03 - FUNDAMENTAÇÃ0 E RESPOSTA
O tratamento tributário
diferenciado dado à microempresa e empresas de pequeno porte (C.F. Art. 179),
pela Lei n° 9.830/95 consiste em: a) isenção de ICMS para as operações
promovidas por microempresas (art. 4°) e; b) redução de base de cálculo para as
empresas de pequeno porte (art. 5°). Além disso, a Lei assegura a manutenção do
crédito do imposto correspondente às saídas isentas ou com redução de base de
cálculo (art. 13), quando destinados a contribuintes do imposto, que poderá ser
transferido para seus fornecedores, neste Estado, como parte do pagamento nas
aquisições de mercadorias, insumos ou bens destinados ao ativo imobilizado (§
1°).
A questão colocada pela
consulente é sobre a responsabilidade tributária e administrativa penal, no
caso de constatação de irregularidades nos créditos transferidos. Devemos,
portanto, distinguir a responsabilidade pelo crédito tributário (o tributo
devido ao Estado) e a responsabilidade pela infração (quem deve ser penalizado).
Examinemos inicialmente a
responsabilidade pela infração. As infrações tributárias, como espécie de
ilícito, têm por elementos constitutivos a tipicidade (conduta típica descrita
na lei), a antijuridicidade (conduta contrária ao ordenamento jurídico) e a
culpabilidade (nexo causal entre o fato e a conduta do autor). A doutrina penal
distingue duas modalidades de culpabilidade: o dolo e a culpa. O dolo refere-se
à intenção do agente, à natureza volitiva do ilícito. Já a culpa ocorre quando
o agente, sem desejar o resultado, deu-lhe causa por imprudência, negligência
ou imperícia.
Porém, diversamente do direito
penal, que adota o princípio da responsabilidade subjetiva, o direito
tributário tem consagrado a responsabilidade objetiva. Segundo o art. 136 do
CTN, a responsabilidade por infração, da legislação tributária "independe
da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão
dos efeitos do ato". A responsabilidade objetiva, que desconsidera o
elemento volitivo do ato delituoso, tem ganho espaço em outras áreas do
direito, como é o caso do recente Código de Defesa do Consumidor. Ensina Zelmo
Denari (Infrações Tributárias e Delitos Fiscais) que:
Para que se considere a responsabilidade objetiva
basta demonstrar a existência de uma relação material entre a ação, como
antecedente, e o evento, como conseqüente, ficando aqueles que disputam ou
negam a responsabilidade dispensados de provar a existência do nexo
psicológico. Neste caso, o elemento subjetivo da culpa não precisa ser provado,
devendo ser desconsiderado, por expressa determinação do legislador.
A infração tributária, segundo a
responsabilidade objetiva, deve ser imputada a quem lhe deu causa, sem
cogitar-se do aspecto volitivo do ato (responsabilidade subjetiva). Decorre daí
que, se o crédito transferido é ilegítimo, a punição deve ser aplicada contra a
microempresa ou empresa de pequeno porte. Essas é que praticaram a infração
tipificada no art. 58 da Lei n° 10.297/96 (transferir, irregularmente, crédito
do imposto).
Já a responsabilidade pelo
crédito tributário, poderia, em princípio, ser imputada ao recebedor do crédito
fiscal, pois, a sua apropriação em conta gráfica redunda em diminuição do
imposto a pagar, devido pelas operações por ele realizadas. No entanto, a
transferência desses créditos, prevista na legislação tributária, é feita
mediante autorização do fisco. Presume-se, no caso, a boa-fé do recebedor, como
conseqüência do princípio da segurança jurídica. Ademais, a própria Lei n°
9.830/95 atribui a responsabilidade pelo crédito tributário, no caso de
infração à legislação tributária, à microempresa ou empresa de pequeno porte.
Art. 11...
..........
§ 1° É devido o imposto e seus acréscimos legais,
independentemente de ultrapassar o limite de isenção para a microempresa ou a
alteração de faixa de enquadramento de redução da base de cálculo para a
empresa de pequeno porte, quando ocorrer a prática de qualquer infração à
legislação tributária.
Finalmente, se ficar comprovado o
conluio ou conivência da destinatária dos créditos fiscais transferidos, para a
prática da infração, ela responde, juntamente com a microempresa ou empresa de
pequeno porte, pelo crédito tributário, ficando sujeita também à aplicação da
penalidade cabível.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) no caso de transferência
irregular de créditos fiscais, a microempresa ou empresa de pequeno porte é responsável
pelo crédito fiscal;
b) a penalidade será aplicada
contra a microempresa ou empresa de pequeno porte;
c) provado o conluio entre a
destinatária dos créditos e a microempresa ou empresa de pequeno porte, aquela
responderá pelo crédito tributário e pela infração, sem prejuízo de punição
aplicada à microempresa ou empresa de pequeno porte.
À consideração superior.
GETRI, em Florianópolis, 18 de
abril de 1997.
Velocino Pacheco Filho
FTE - mat. 184.244-7
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13/05/1997.
Pedro Mendes Isaura Maria Seibel
Presidente da COPAT Secretária Executiva