CONSULTA Nº 076/2008.
EMENTA: ICMS - SIMPLES NACIONAL. A RECEITA DECORRENTE
DA PARCELA DO VALOR ACRESCIDO NA HIPÓTESE DO RETORNO DE MERCADORIA RECEBIDA
PARA INDUSTRIALIZAÇÃO NAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART, 27, CUJO
IMPOSTO TENHA SIDO DIFERIDO EX VI DO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 8º, X, SERÁ
SEGREGADA, PARA FINS DE CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL, CONFORME DISPOSTO PELA
RESOLUÇÃO CGSN Nº 5/ 2007 ART. 3º, V.
DOE de 08.07.09
01 - CONSULTA.
A Consulente acima identificada, devidamente qualificada no
S@T, informa que se dedica ao ramo de usinagem industrial, ou seja,
especificamente à industrialização de peças por encomenda, recebendo do
encomendante a matéria-prima e demais acessórios e devolvendo as peças já
industrializadas.
Acrescenta que de acordo com o disposto no RICMS/SC, anexo
2, art. 27, I e II, recebe a matéria-prima com o ICMS suspenso, já por ocasião
do retorno da peça pronta, o valor acrescido pelo processo industrial está
submetido ao diferimento, por força do disposto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 8ª,
X. Entretanto, como é empresa optante
pelo Simples Nacional, surge a dúvida se poderá utilizar o diferimento previsto
Anexo 3, art. 8ª, X, considerando o disposto no art. 24 da Lei Complementar nº
123/2006.
É o relatório, passo à análise.
02 - LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL.
Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 18;
Resolução do Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, no 5, de 30 de maio de 2007, art. 2º, 3º ;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro
de 2001, Anexo 3, arts. 8º, X.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA.
Preliminarmente, deve-se destacar que o Comitê Gestor de
Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - CGSN, através da
Resolução nº 13, de 23 de julho de 2007, determina:
Art. 3º A solução da consulta ou a declaração de sua
ineficácia compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
§ 1º Em se tratando de consulta relativa ao ICMS ou ao ISS,
a solução da consulta ou a declaração de sua ineficácia competirá a Estados,
Distrito Federal ou Municípios, conforme o caso.
No mérito, por
primeiro impõe-se destacar o que dispõe o art. 24 da LC nº 123, sobre o qual a
consulente fundamenta seu receio em utilizar o diferimento previsto para o
valor acrescido no processo industrial. In verbis:
Art. 24. As microempresas e as empresas de pequeno
porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer
valor a título de incentivo fiscal.
Por segundo, registre-se que, consoante a melhor doutrina, o
diferimento, em sua concepção original, não é beneficio fiscal, mas sim técnica
de arrecadação tributária. Citam-se, a seguir, algumas posições doutrinárias.
"O diferimento é a técnica de tributação estribada no
feitio polifásico do ICMS. Não se confunde com nenhum tipo de Benefício fiscal.
(COELHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 598.)
"Diferimento é a designação de um complexo de normas
que fixa um dado regime tributário. (...) é instituto que se refere à obrigação
tributária." (ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cléber. ICM – Linhas Mestras
Constitucionais – O Diferimento. In Revista de Direito Tributário – 23-24, p.
119.)
"O diferimento é o não recolhimento do ICMS em
determinada operação ficando adiado para etapa posterior. Por esta técnica, o
pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (no caso
do ICMS) é transferido para as etapas posteriores de sua circulação."
(BASTOS, Celso Ribeiro. Lei Complementar – Teoria e Comentários. 2ª ed. São
Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.)
"Diferimento não é benefício fiscal; não retira as
operações do campo da incidência do imposto; apenas transfere para etapa futura
da circulação o momento do lançamento tributário." (Consultoria Tributária
– SP.)
A palavra diferimento deriva do verbo diferir, que segundo o
vernáculo, significa adiar, retardar.
É nesta acepção que a palavra é utilizada na linguagem técnico-tributária para
designar o instituto da substituição tributária para trás ou regressiva.
Esse
instituto por sua vez, segundo Eduardo Sabbag, é a postergação (adiamento) do
recolhimento do tributo para momento posterior à ocorrência do fato gerador.
Assim, adia-se o pagamento do ICMS por mera conveniência da administração
tributária, uma vez que o contribuinte substituído não dispõe de aparato fiscal
ou contábil para efetuá-lo, razão pela qual o ônus tributário recai sobre o
substituto legal tributário. (in Elementos do Direito Tributário. 8ª Ed. São
Paulo: Premier - Máxima. 2006. Pág. 182).
Por
terceiro, registre-se que o RICMS/SC,
Anexo 3, art. 8º, X dispõe:
Art. 8° Nas seguintes operações, o
imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação:
X - parcela do valor acrescido, na
hipótese do retorno de mercadoria recebida para conserto, reparo ou
industrialização nas condições previstas no Anexo 2, art. 27, I, salvo se a
encomenda for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou
consumo no seu estabelecimento (Convênio ICM 25/81, ICMS 34/90 e 151/94).
Apura-se
que o diferimento acima citado é uma modalidade de substituição tributária para
trás e não um benefício fiscal. Por onde também se conclui que a
responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido na etapa de industrialização
ficará a cargo do contribuinte substituto, que no caso, é o estabelecimento
encomendante.
Sendo clara a hipótese exarada da
legislação catarinense acima citada, resta-nos definir a forma de se manter a
substituição tributária para trás (diferimento) prevista no RICMS/SC, Anexo 3, art. 8º,
X, na atual sistemática de arrecadação adotada pelo Simples Nacional.
O Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte (CGSN), através da Resolução no 5, de 30 de maio de 2007, art.
2º e 3º e 7º criou a segregação de receitas, possibilitando a decomposição da
receita bruta total, conforme se verifica na dicção dos artigos acima citados.
Transcrevo abaixo apenas os dispositivos pertinentes à atividade da consulente.
Art. 2o A base de cálculo para a determinação do valor
devido mensalmente pelas ME e pelas EPP optantes pelo Simples Nacional será a
receita bruta total mensal auferida, segregada na forma do art. 3o.
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional
deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim
de pagamento, conforme o caso:
IV – as receitas decorrentes da venda de mercadorias por
elas industrializadas não sujeitas a
substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso VI;
V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas
industrializadas sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas
decorrentes do inciso VI;
VI – as receitas decorrentes da venda de mercadorias por
elas industrializadas para exportação;
Assim dispondo, o CGSN criou a possibilidade de serem
excluídas da base de cálculo do Simples Nacional as operações submetidas à
substituição tributária para frente ou para trás (diferimento).
Portanto, é lídimo inferir que, no caso de retorno de
industrialização por encomenda levada a efeito por empresa enquadradas no
Simples Nacional, de acordo com o disposto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 8º, X, o contribuinte industrial deverá
segregar suas receitas de forma a excluir da tributação do Simples Nacional, o valor
correspondente à parcela acrescida pelo processo industrial por ele
realizada nas condições previstas no Anexo 2, art. 27, I, salvo se a encomenda
for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou consumo no
seu estabelecimento.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão
Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 04 de dezembro de 2008.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 04 de dezembro de 2008.
Alda
Rosa da Rocha
Renato Vargas Prux
Secretária Executiva
Presidente da COPAT