EMENTA: ICMS. A INCLUSÃO DO ICMS NA SUA PRÓPRIA BASE
DE CÁLCULO, NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DO EXTERIOR DE BENS, MERCADORIAS E
SERVIÇOS, SOMENTE PODERÁ SER EXIGIDA A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2003.
CONSULTA Nº: 13/03
PROCESSO Nº: GR01
650/02-1
01 - DA CONSULTA
A
empresa epigrafada formula consulta sobre qual a base de cálculo do ICMS devido
nas operações de importação, conforme inciso IV do art. 9° do RICMS-SC/97.
Manifesta ainda o entendimento de que o valor do imposto, na presente hipótese,
não integra a sua própria base de cálculo.
A
autoridade fiscal, em suas informações de estilo, opina pelo não recebimento da
consulta, posto que “não restou demonstrada qualquer dúvida sobre a aplicação
ou interpretação do mencionado dispositivo da legislação tributária”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, § 2°, XII, “i”, na redação dada pela Emenda Constitucional
n° 33, de 11 de dezembro de 2001;
Lei
Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, na redação dada pela Lei
Complementar n° 114, de 16 de dezembro de 2002;
Lei
n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, inciso V, alínea “f”, na redação
dada pela Lei n° 12.498, de 12 de dezembro de 2002.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
questão levantada pela consulente tornou-se pertinente pela edição da Emenda
Constitucional n° 33/01 que acrescentou alínea “i” ao inciso XII do § 2° do
art. 155 da Lei Maior. O novo dispositivo, além de colocar em sede
constitucional o princípio de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo
(técnica do imposto “por dentro”), incumbiu à lei complementar a fixação da
base de cálculo, “de modo que o montante do imposto a integre, também na
importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.
Assim,
não podemos acompanhar a sugestão da autoridade fiscal informante, negando
recebimento à consulta porque “não restou demonstrada qualquer dúvida sobre a
aplicação ou interpretação do mencionado dispositivo da legislação tributária”.
Embora não a explicite devidamente, a dúvida da consulente consiste em saber se
a nova regra constitucional sobre a base de cálculo nas importações aplica-se
imediatamente ou necessita ainda de algum outro ato normativo.
De
fato, o dispositivo introduzido na Constituição da República pela Emenda n°
33/01 não é auto aplicável. Isto porque, no ordenamento jurídico tributário, a
Constituição não cria tributo, mas apenas define a competência de cada pessoa
jurídica de direito público que compõe o Estado Federativo para instituir,
legislar sobre e cobrar tributos. Também a lei complementar não institui
tributo, mas, no âmbito da competência legislativa concorrente, apenas trata de
normas gerais de direito tributário (C.F. art. 24, § 1°). A instituição do
tributo somente pode ser feita mediante “lei” da pessoa política a quem a
constituição atribuiu a respectiva competência tributária.
Entende-se
por instituir o tributo, a descrição em lei do seu fato gerador (hipótese de
incidência), em todos os seus aspectos (material, pessoal, temporal e
espacial), a identificação do sujeito passivo da respectiva obrigação (aspecto
subjetivo) e a definição da base de cálculo e da alíquota (aspecto
quantitativo). A consulta versa especificamente sobre a base de cálculo. É
conhecida a relação necessária entre fato gerador e base de cálculo, sendo a
última a expressão (ou dimensão) econômica ou financeira do primeiro. Nesse
sentido, leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p.
67):
“A
base de cálculo de um imposto, ou base imponível, nada mais é do que o núcleo
da hipótese de incidência tributária. Assim, é a base de cálculo que determina
a natureza jurídica específica do tributo, e quanto ao imposto é ela que lhe
confere identidade”.
“Em
outras palavras, sendo a base de cálculo que determina a natureza jurídica
específica do tributo, e identifica o tipo de imposto, a lei que define como
base de cálculo algo que não está no âmbito constitucional do tributo é
lei inconstitucional, porque viola o dispositivo definidor da competência
impositiva.
Assim,
a base de cálculo do ICMS não pode ser algo diverso do valor da operação
em se tratando de circulação de mercadorias, ou do preço do serviço, em
se tratando de transporte ou de comunicação.”
Ora,
a Constituição está incluindo na competência impositiva atribuída aos Estados e
ao Distrito Federal a de majorar a base de cálculo do imposto (valor da
operação), acrescentando-lhe o próprio imposto. Tanto os Estados e o Distrito
Federal não tinham competência para incluir o ICMS na base de cálculo que foi
preciso emendar a Constituição para fazê-lo. No entanto, a aplicação da nova
regra depende de edição de lei complementar (esta por expressa determinação
constitucional) e também de lei ordinária estadual, para a sua implementação.
Ora,
a Lei Complementar n° 114, de 16 de dezembro de 2002, que deu nova redação ao §
1° do art. 13 da Lei Complementar n° 87/96: “integra a base de cálculo do
imposto, inclusive na hipótese do inciso V do “caput” deste artigo, o montante
do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins
de controle”.
Da
mesma forma, a Lei Estadual n° 12.498, de 12 de dezembro de 2002 (publicada no
D.O.E. de 17-12-02), acrescentou alínea “f” ao inciso V do art. 9° da Lei n°
10.297/96:
“Art.
10. A base de cálculo do imposto é:
.............................................
V
– na hipótese do inciso IX do art. 4° [considera-se ocorrido o fato gerador do
imposto no momento do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do
exterior], a soma das seguintes parcelas:
a)
o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação;
b)
o imposto de importação;
c)
o imposto sobre produtos industrializados;
d)
o imposto sobre operações de câmbio;
e)
quaisquer outras despesas devidas às repartições alfandegárias;
f)
o montante do próprio imposto.”
Assim,
sendo a base de cálculo a soma de diversas parcelas (a1 + a2
+ a3 + ....an), teremos ainda de acrescentar o próprio
imposto (I) para então aplicar a alíquota (i) correspondente, de modo que I =
i.(a1 + a2 + a3 + ....an)/(1 – i).
Finalmente,
cumpre observar que, a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição
da República é vedado “cobrar tributos no mesmo exercício em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Evidentemente cuida-se de
majoração de tributo, pela via de incluir o próprio montante do imposto na sua
base de cálculo. Portanto, como a Lei n° 12.498/02 foi publicada no Diário
Oficial do Estado do dia 17 de dezembro de 2002, a majoração do imposto, pela
nova fórmula, somente poderá ser exigido a partir de 1° de janeiro de 2003.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a)
a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo, nas importações de
mercadorias, bens e serviços do exterior do país, depende de expressa previsão
em lei complementar e lei ordinária;
b)
o imposto calculado sobre base de cálculo majorada somente poderá ser exigido a
partir de 1° de janeiro de 2003.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 20 de dezembro de 2002.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 7 de abril de 2003.
Laudenir Fernando Petroncini
Anastácio Martins
Secretário Executivo Presidente da Copat