Consulta nº 082/07
EMENTA: ISS/IPI/ICMS. A
FABRICAÇÃO, SOB ENCOMENDA, DE ESTRUTURA METÁLICA PARA COBERTURA DE EDIFICAÇÕES É, PARA
FINS FISCAIS, ATIVIDADE INDUSTRIAL,
SUBMINDO-SE NAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO IPI
E, CONSEQUËNTEMENTE, DO ICMS. RESTANDO, PORTANTO, AFASTADA A INCIDÊNCIA
DO ISS.
DOE de 11.04.08
01 - DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada, devidamente
qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que
constrói, mediante contrato de empreitada global, a cobertura em estrutura
metálica de prédios, pavilhões industriais e comerciais, fornecendo o material.
Informa que na execução desses contratos, fabrica,
fora do canteiro de obra, as estruturas metálicas conforme projetos específicos e,
posteriormente, transfere as mesmas até os locais onde sob sua supervisão
e responsabilidade técnica são montadas e incorporadas aos imóveis.
Acrescenta que sua atividade, para fins da legislação
previdenciária, se enquadra entre as
atividades arroladas pela Instrução Normativa MPS/SRP
nº 03/2005 como de construção civil.
Fundamenta
seus argumentos na Lei Complementar nº 116/03, item 7.02 da Lista de Serviços: “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de
poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”,
no RICMS/SC, art. 1º, inciso V que diz: “o fornecimento de mercadorias com prestação
de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios,
quando a lei complementar aplicável expressamente o
sujeitar à incidência do imposto estadual.”, e nas COPAT nºs 03 a 07/2006
Por fim, indaga:
a) a atividade de execução de obras da construção
civil por empreitada ou subemtreitada global, utilizando
as estruturas metálicas produzidas, se enquadra ou não na parte final do item
7.02 da lista de serviços: “exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local
da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”?
b) se está correto o seu entendimento de que a
atividade descrita submete-se somente a incidência do ISS?
c) como deve proceder em relação ao estoque existente
na data da mudança de tributação?
d) nas aquisições interestaduais de materiais
aplicados nos serviços prestados é devido o diferencial de alíquota de ICMS?
e) Como deverão ser emitidas as notas fiscais de
remessa dos materiais para
utilização nas prestações de serviços em diversas obras e locais?
A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em
Rio do Sul ateve-se a afirmar que não há nenhuma Resolução Normativa da COPAT
tratando sobre a matéria objeto da consulta.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei
Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 3º , IV;
Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, que
aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados –
TIPI;
Decreto
da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, n.º 3.500, de 9 de junho de 2000.
03 - DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.
De
acordo com o liame fático descrito pela consulente, há um aparente conflito
entre os campos
de incidência do ICMS e do ISS, ou seja, entre a Lei Complementar nº 87/96 que dispõe sobre as
normas gerais relativas ao ICMS, e a Lei Complementar nº 116/01 que dispõe sobre as normas gerais
relativas ao ISS.
Porém, a resposta à dúvida exposta na
exordial depende da solução de outro conflito, ou
seja, impõe-se definir
se a fabricação de estruturas metálicas sob encomenda trata-se de industrialização
(IPI) ou
de prestação do serviço (ISS)
previsto no item 7.02 da Lei Complementar
nº 116/03, senão vejamos.
Inicialmente,
registre-se que o conceito de serviços
vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o
trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i)
bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais,
conhecidos, estrito senso, como serviços.
Focalizando
especificamente o trabalho humano como um serviço lato sensu
conclui-se que este é um fator indispensável na produção de quaisquer bens ou
mercadorias, sendo, portanto, um fator de produção indispensável ao processo
industrial. Ou seja, toda industrialização (transformação, beneficiamento,
acondicionamento, etc)
se efetiva, indubitavelmente, pela ação do trabalho humano
(serviço lato sensu) que, agregando valor à
matéria-prima básica, transforma-a num produto final acabado (bens materiais ou
mercadorias) pronto para o uso ou consumo.
O
Superior Tribunal de Justiça
analisando conflito entre
o IPI (industrialização) e o ISS (prestação
de serviço) apresentado no REsp nº 395633/RS, cujo relatório da lavra da Eminente Ministra
Eliana Calmon, decidiu pela preponderância do IPI, nas hipóteses em que o
trabalho humano é aplicado sobre matéria-prima
para a produção de um bem ou mercadorias, conforme apura-se na ementa
abaixo:
TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO INDUSTRIALIZADO - MÓVEIS SOB ENCOMENDA
AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ISS.
1. Constitucionalmente, é o IPI imposto prioritário para incidir em todas as matérias-primas que, trabalhadas, têm sua destinação alterada.
2. A fabricação de móveis de madeira não se confunde com as artes gráficas de impressos personalizados, em que prepondera sob o material a prestação de serviço.
3. A incidência do IPI é tão rigorosa, que até mesmo as madeiras polidas e serradas são geradoras de IPI, segundo a jurisprudência do STF.
4. Recurso improvido.
Extrai-se ainda, do sapiente voto da relatora, o seguinte: “Assim limita-se a controvérsia em saber o que é preponderante na atividade da empresa: o caráter pessoal no fornecimento dos móveis (prestação de serviço) ou a transformação que modifica a natureza e finalidade do produto (industrialização).”
(...)
“A incidência do IPI é tão prioritária que a jurisprudência do STF já está assentada no entendimento de que a exação é devida na madeira serrada, no peixe vivo acondicionado, nos camarões cozidos e congelados, na carne congelada, em prova inconteste quanto ao rigor do conceito de mercadoria industrializada.”
A clareza jurisprudencial acima demonstrada autoriza a
aplicação do mesmo raciocínio jurídico ao caso em tela.
De se destacar, também, que a fabricação de estruturas
metálicas sob
encomenda, apesar de cingir-se à construção civil, não pode a ela ser
equiparada para fins fiscais. Senão Vejamos.
Por primeiro, deve analisar o caso à
luz da Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal,
CNAE-Fiscal, que é um instrumento de identificação
econômica das unidades produtivas do País nos cadastros e registros das três
esferas da administração pública brasileira, uniformizado nacionalmente,
seguindo padrões internacionais definidos no âmbito da ONU.
Sob este critério, tem-se que a atividade da construção
civil, especificamente a construção de edifícios, classifica-se na posição 4120-4/00, ao passo que a atividade de fabricação de
estruturas metálicas é classificada na posição 2511-0/00, aliás, é nesta CNAE-Fiscal que
se encontra enquadrada a consulente.
Por segundo, compulsando-se a Tabela do Imposto sobre
Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006/2006,
apura-se que as construções pré-fabricadas em ferro ou aço, bem como suas
partes, são consideradas atividades industriais, estando classificadas nas posições 73.08 e 94.06.
Construções e suas partes (por exemplo,
pontes e elementos de pontes, comportas, torres, pórticos, pilares, colunas,
armações, estruturas para telhados, portas e janelas, e seus
caixilhos, alizares e soleiras, portas de correr,
balaustradas), de ferro fundido, ferro ou aço, exceto as construções
pré-fabricadas da posição 94.06; chapas, barras, perfis, tubos e semelhantes,
de ferro fundido, ferro ou aço, próprios para construções. (nosso grifo) |
|
7308.40.00 |
-Material para andaimes, para armações e para escoramentos |
9406.00 |
Construções pré-fabricadas. |
9406.00.92 |
Com estrutura de ferro ou aço e paredes exteriores constituídas
essencialmente dessas matérias |
Ad argumentandum
tamtum, o fato de a TIPI fixar alíquota
“zero” para determinada atividade, não tem o condão de descaracterizá-la como
atividade industrial, muito pelo contrário, corrobora na
definição desta atividade como industrial.
Nesta esteira, resta evidente que a fabricação sob encomenda
de estrutura metálica para cobertura de edificações é, para fins de tributação,
processo de industrialização; não se confundindo, portanto, com a prestação de serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, descrito
na LC nº 116/03.
Ressalte-se
que a Lei Complementar nº
87/96, art. 3º, IV determina
que o ICMS incidirá sobre o fornecimento
de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência
tributária dos Municípios;
Isto posto,
responda-se à consulente que a fabricação sob encomenda de estruturas
metálicas para a cobertura de edificações é atividade industrial que não se
confunde com a atividade de construção civil, fato que, de per si, põe-na no campo de incidência do IPI e, conseqüentemente,
do ICMS.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de novembro de
2007.
Lintney
Nazareno da Veiga
AFRE – Mat.
191402.2
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de novembro de 2007.
Alda Rosa da Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva
Presidente da Copat