CONSULTA
Nº: 10/07
EMENTA:ICMS/ISS. TRANSPORTE REGULAR DE ALUNOS, EM
HORÁRIOS E TRAJETO DETERMINADOS, ATÉ CAMPUS UNIVERSITÁRIO, LOCALIZADO EM
MUNICÍPIO DIVERSO, E POSTERIOR RETORNO, CARACTERIZA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
TRANSPORTE, SUJEITO À TRIBUTAÇÃO PELO ICMS, DE COMPETÊNCIA ESTADUAL.
INAPLICÁVEL À HIPÓTESE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TURISMO, PREVISTO NO ITEM 9.02
DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N° 116, DE 2003.
Informa a consulente que loca ônibus para Associação de Acadêmicos, para o
transporte de acadêmicos até o Campus Universitário, em municípios vizinhos, e
respectivo retorno.
A matéria foi objeto de análise desta Comissão na resposta à Consulta n°
57/2002.
Sucede que o Município onde situada a sede da empresa sugere que nesta hipótese
a incidência é de ISS, conforme Lei Complementar n° 116/2003 e lista anexa,
item 9.02.
Ao final, formula consulta a esta Comissão sobre a incidência de ICMS ou ISS,
após a edição da Lei Complementar n° 116/2003.
Acrescenta que, no seu entendimento, incide apenas o ICMS sobre as referidas
prestações, razão porque vem recolhendo o imposto ao Estado.
Mediante intimação da 8ª Gereg (fls. 5), a consulente anexou Certificado de
Registro junto ao Departamento de Transporte e Terminais do Ministério da
Infra-Estrutura (fls. 7).
A informação fiscal, fls. 8-9, esclarece o seguinte:
“..... a empresa não é locadora nem locatária de ônibus, e sim presta serviço
de transporte de pessoas para terceiros. Conforme pudemos deduzir da conversa e
da análise da cópia do contrato efetuado com a Associação de Acadêmicos (...),
a atividade é o transporte de passageiros e no caso específico dos alunos, com
cobrança mensal. Para a prestação deste serviço utiliza os veículos e
motoristas da própria empresa, cabendo à associação somente a função de
organizar os alunos e proceder ao pagamento”.
“A prestação de serviço de transporte caracteriza-se na medida que o transporte
dos alunos é regular, no período da ocorrência das aulas, independentemente da
quantidade de alunos”.
“A atividade da empresa descrita na petição não está de acordo com a
efetivamente desenvolvida, pois não ocorre o agenciamento, a organização ou promoção
do turismo e sim a prestação de serviço de transporte”.
Foram juntados: cópia de contrato particular de locação de transporte,
celebrado entre a consulente e o Grupo de Acadêmicos de São Miguel do Oeste
(fls. 10-12); contrato particular de locação de transporte, celebrado entre a
consulente e o Grupo de Acadêmicos (fls. 13-15); contrato particular de viagem,
celebrado entre a consulente e a Associação de Fotógrafos do Extremo Oeste
Catarinense – AFESMO (fls. 16-17); contrato particular de viagem, celebrado
entre a consulente e a empresa Orion (fls. 18); contrato particular de viagem,
celebrado entre a consulente e Camila Savaris (fls. 19); contrato particular de
viagem, celebrado entre a consulente e Rogério Krein (fls. 20); contrato
particular de viagem, celebrado entre a consulente e a empresa Souza Cruz (fls.
21).
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, arts. 155, II, e 156, III;
Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de 2003, lista anexa, item 9.02;
03 -
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A Consulta 57/2002 havia tratado a matéria nos seguintes termos:
ICMS/ISS. LOCAÇÃO DE ÔNIBUS. CABENDO À CONTRATADA O
FORNECIMENTO TAMBÉM DOS MOTORISTAS, NA “EXECUÇÃO” DE PROGRAMA TURÍSTICO,
PASSEIO OU EXCURSÃO, INCIDE APENAS O IMPOSTO DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. PARA CARACTERIZAR
O SERVIÇO COMO DE TURISMO BASTA QUE O OBJETO DO CONTRATO SEJA O PROGRAMA,
PASSEIO OU EXCURSÃO E NÃO SIMPLESMENTE O TRANSPORTE.
Da fundamentação da resposta, destacamos a passagem
abaixo:
“..... a hipótese da consulta é a de locação de ônibus
para fins de turismo. Temos então a seguinte situação: a empresa ‘A’, que é uma
agência de turismo, organiza um programa, excursão ou passeio, faz a respectiva
divulgação e contrata com os interessados em fazer o programa (turistas). A
atividade de ‘A’ é tipicamente de organização e promoção de turismo, sujeita
exclusivamente ao ISS, enquadrada no item 49 da LS. A base de cálculo do
serviço é o valor cobrado dos turistas”.
“Mas, para executar o programa ‘A’ precisa de um
veículo transportador (ônibus). Para tanto, ‘A’ pode simplesmente locar de ‘B’
os ônibus, providenciando ela mesma os motoristas, guias de turismo etc. Neste
caso, estamos diante de locação de coisa móvel, tributada pelo ISS, conforme
item 52 da Lista de Serviços. Outra solução é a subcontratação de ‘B’ para a
‘execução’ do programa, passeio ou excursão”.
“No caso em tela, a consulente fornece os ônibus e
respectivos motoristas, assumindo a tarefa de transportar os turistas até o
local do programa, passeio ou excursão, conforme itinerário adrede combinado,
lá ficando à disposição dos turistas e conduzindo-os de volta ao local de
início. Os documentos acostados a fls. 9 e 10 mostram que a consulente é
identificada como empresa de turismo, com registro na EMBRATUR o que milita a
seu favor. Caberia ao Fisco estadual demonstrar que não se trata de ‘execução’
de serviço de turismo, mas de mero afretamento”.
“O fato gerador do ISS, descrito no item 49 da Lista de
Serviços, compreende os seguintes fatos típicos: ‘agenciar’, ‘organizar’,
‘promover’ e ‘executar’ o programa, passeio ou excursão. Na presente hipótese,
coube à consulente apenas a ‘execução’ do programa, passeio ou excursão, sem
que fique descaracterizada a prestação de serviço de turismo”.
“A esse propósito, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, no julgamento do REsp. 14.031/SP que ‘empresa de transporte que faz
locação de seus ônibus sujeita-se ao ISS e não ao ISTR’. Examinando os
fundamentos da decisão verificamos que ‘não há prova de que a Embargante atua
exclusivamente em contrato de fretamento de transporte rodoviário de pessoas,
não passageiras, no âmbito intermunicipal ou interestadual’”.
A questão levantada pela consulente é se a interpretação permanece a mesma após
a publicação da Lei Complementar nº 116, de 31 de Julho de 2003. O item 9.02 da
lista anexa tem a seguinte redação: “agenciamento, organização, promoção,
intermediação e execução de programas de turismo, passeios, viagens, excursões,
hospedagens e congêneres”.
Já o item 49 da antiga lista de serviços tinha a seguinte redação:
“agenciamento, organização, promoção e execução de programas de turismo,
passeio, excursões, guias de turismo e congêneres”. A diferença está no
acréscimo dos vocábulos “intermediação”, “viagens” e “hospedagem” e na
supressão do vocábulo “guias de turismo”. À evidência, tais diferenças não
autorizam concluir que a prestação de serviço de transporte de pessoas (para
qualquer fim) passaria à esfera de incidência do ISS e não do ICMS.
Mesmo porque, a Constituição Federal (art. 156, III) exclui expressamente a
incidência de ISS dos serviços atribuídos à competência impositiva dos Estados.
Com efeito, os serviços tributáveis pelos Municípios devem atender
simultaneamente a duas restrições: devem estar definidos em lei complementar e
não estar compreendidos na competência tributária dos Estados. Os serviços de
transporte interestadual e intermunicipal estão sujeitos à incidência do ICMS;
logo não podem estar sujeitos à incidência do ISS.
Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 139)
leciona que:
“Na prática os serviços objeto do item 49 da lista são
os prestados pelas agências de turismo ou de viagens, que fazem a promoção e
execução de programas de turismo, passeios, excursões e também oferecem guias
de turismo, intérpretes, reservam e vendem passagens aéreas, marítimas etc.,
fazem reservas em hotéis. Tais empresas deve ser registradas na Embratur. O
turista é aquele que se serve dos serviços prestados pela agência de turismo,
isto é, que vai fazer uma viagem temporária com o objetivo de recreação ou até
de instrução. O transporte turístico fornecido pelas agências é inerente ao
serviço turístico. As excursões compreendem viagens de recreio para local
diverso da residência da pessoa.”
No caso em tela, não estamos diante de “viagem de recreio”, mas do transporte
regular de pessoas entre Municípios diversos, mediante contrato de transporte.
Efetivamente, o exame do contrato a fls. 10-12 tem por objeto o transporte
coletivo de alunos, por trajeto definido na cláusula primeira. Além disto, o
transporte contratado mantém certa regularidade, sendo efetuado nos dias
letivos e com a saída nos horários estabelecidos no contrato. A cláusula
terceira estabelece que o pagamento será feito mensalmente.
Não se pode pretender que as mesmas pessoas façam excursões ou viagens
turísticas todos os dias, para o mesmo lugar e nos mesmos horários, pagando
mensalmente para este turismo repetitivo e permanente. As características das
viagens são mais compatíveis com prestação de serviço de transporte, e não de
turismo.
Posto isto, responda-se à consulente:
a) o transporte regular de alunos, em horários e trajeto determinados, até
campus universitário, localizado em Município diverso, e posterior retorno,
caracteriza prestação de serviço de transporte, sujeito à tributação pelo ICMS,
de competência estadual;
b) não se aplica à hipótese a prestação de serviço de turismo, previsto no item
9.02 da lista de serviços, anexa à Lei Complementar n° 116, de 2003.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 10 de janeiro de 2007.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
Copat na Sessão do dia 8 de fevereiro de 2007.
Alda Rosa da
Rocha
Renato
Vargas Prux
Secretária
Executiva
Presidente da Copat