EMENTA: AS DISPOSIÇÕES
DO AJUSTE SINIEF 2/93 NÃO SÃO APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL.
A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO
POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
HAVENDO DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE O DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS
TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
PROCESSO Nº: GR03
18.983/02-2
01. CONSULTA
A empresa acima identificada, com
sede na cidade do Rio de Janeiro-RJ e filial neste Estado na cidade de
Blumenau, atuando no ramo de comercialização de cigarros e demais produtos
derivados do fumo, formula consulta versando sobre a possibilidade de aplicação
das regras do Ajuste SINIEF 02/93, relativas ao regime de consignação
mercantil, a operações sujeitas à substituição tributária.
Noticia a consulente a intenção
de remeter suas mercadorias, por seus estabelecimentos situados neste e em
outros Estados, em consignação mercantil, a destinatários comerciantes
varejistas situados em Santa Catarina. Afirma entender, a partir da análise das
disposições do Ajuste SINIEF 02/93, que esse instrumento somente disciplina “a
forma pela qual se realiza a operação praticada sob o regime de consignação
mercantil, não a proibindo para os bens submetidos à substituição tributária,
hipótese em que deverá ser adotado outro procedimento que não aquele previsto
nesse Ajuste”.
Assim, observadas as normas do
Convênio ICMS 37/94, que dispõe sobre a tributação dos produtos comercializados
pela consulente segundo o regime de substituição tributária, não haveria
“impedimento para a realização da operação de Consignação Mercantil, quando se
tratar de mercadoria sujeita à substituição tributária porque a sistemática de
tributação e seus efeitos são idênticos às operações de venda”.
Exposto seu entendimento,
pergunta se está ele correto, podendo a consulente, “ao invés de realizar
venda, proceder a consignação mercantil de seus produtos, nas operações
internas e interestaduais” com destino a este Estado.
Pergunta ainda, sendo positiva a
resposta à questão anterior, se nas operações internas e interestaduais com
mercadorias submetidas à substituição tributária poderá adotar os procedimentos
estabelecidos no Ajuste SINIEF 02/93. Não sendo possível, indaga quais
procedimentos fiscais, relativamente às obrigações tributárias acessórias, são
aplicáveis a tais operações, com “mercadorias submetidas à substituição
tributária e comercializadas na forma de consignação mercantil.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei n° 10.297, de 26.12.96, arts.
9°, VIII, 37, II, § 2° e 41, II, § 4°;
RICMS-SC/97, aprovado pelo
Decreto n° 1.790, de 29/04/97, Anexo 3, arts. 13, § 3°, 24, 28, 29, 30, 31, 32,
33 e 34, Anexo 6, arts. 12 a 16;
RICMS-SC/01, aprovado pelo
Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 13, § 3°, 24, 28, 29,
30, 31, 32, 33 e 34, Anexo 6, arts. 32 a 36.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria sobre que versa a
consulta já foi apreciada pela COPAT, em resposta a questionamento relativo a
situação idêntica à descrita pela consulente. Na ocasião, a resposta à Consulta
nº 53/98 serviu de fundamento para a edição da Resolução Normativa nº 26 da
COPAT, que tem a seguinte ementa:
“AS DISPOSIÇÕES DO AJUSTE SINIEF 2/93, NÃO SÃO
APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR EXPRESSA
DISPOSIÇÃO LEGAL.
A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ
SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
HAVENDO DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE O
DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.”
As dúvidas expostas pela
consulente correspondem exatamente às perguntas respondidas pela COPAT naquela
oportunidade. Por essa razão, face à identidade da matéria, e em especial tendo
em vista o disposto no § 1º do art. 4º da Portaria SEF nº 226/01, que manda
sejam as consultas que versem matéria já tratada em Resolução Normativa
respondidas nos termos desta pelo Gerente Regional, convém reproduzir, em
resposta à presente consulta, os
fundamentos do parecer que serviu de base à mencionada Resolução Normativa nº
26:
“A matéria objeto da dúvida da consulente já foi
analisada por esta Comissão nas respostas às Consultas n°s. 09/95, 46/97 e
08/98.
A consignação mercantil é instituto de direito
privado. Conforme estabelece o art. 110 do CTN, a lei tributária não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado.
Tem razão, pois, a consulente ao alegar que não cabe
ao Estado ditar normas que venham restringir o direito de realizar operações de
contrato privado. No entanto, de acordo com o art. 109 do mesmo diploma legal,
cabe à lei tributária definir os respectivos efeitos tributários destes
institutos de direito privado.
As disposições do Ajuste SINIEF 02/93, incorporado à
legislação catarinense pelo art. 40 do Anexo III do RICMS/SC-89, que trata dos
procedimentos fiscais relativos à consignação mercantil, são inaplicáveis às
mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal
(§ 5° do artigo mencionado).
Isto significa dizer que o contribuinte pode organizar
seus negócios da forma que mais convenha aos seus interesses e adotar qualquer
forma de comercialização, desde que não contrária à legislação de regência.
Entretanto, se os efeitos tributários são definidos pela legislação do imposto,
os procedimentos (mas não a modalidade do contrato a ser escolhida, frise-se)
não podem ser adotados pelo contribuinte, porque a legislação veda
expressamente sua aplicação no caso de tratar-se de mercadoria sujeita ao
regime de substituição tributária.
A regra geral deve ser, portanto, sempre obedecida: a
saída das mercadorias, ainda que em consignação, do estabelecimento do
consignante com destino ao consignatário caracteriza-se como fato gerador do
ICMS. Tratando-se de mercadoria sujeita à substituição tributária o consignante
deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter, como
substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado pelo
substituído. (Lei n° 10.297, arts. 9°, VIII; 37, II, § 2° e 41, II, § 4°).
Ocorrendo reajuste de preço após a remessa da
mercadoria, a diferença, quando auferida a qualquer título pelo substituto,
fica sujeita à retenção complementar do imposto. (art. 14 do antigo anexo VII
do RICMS/SC-89 e art. 13, § 3° do Anexo 3, introduzido pela alteração n° 78
(vigente a partir de 01/05/98), do RICMS/SC-97).
A mercadoria remetida em consignação, se não for
vendida no prazo estipulado, deverá ser devolvida ao consignante. Neste caso,
inocorrendo o fato gerador presumido, cessa a base legal para a retenção do imposto
por substituição tributária. A hipótese equivalerá a de desfazimento da venda,
cujo procedimento estava previsto nos §§ 5° e 10 do artigo 1° do antigo Anexo
VII e art. 24 do anexo 3 do RICMS/SC-97.”
Face ao exposto, responda-se à
consulente, observados os termos da Resolução Normativa 026 da COPAT, que as
disposições do Ajuste SINIEF 2/93 não são aplicáveis às operações com
mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal.
Independentemente do título que pretenda dar a consulente à operação, deverá
observar, na saída das mercadorias, a legislação que manda efetuar a retenção do imposto por substituição tributária,
inclusive quando o destinatário da operação seja empresa do mesmo grupo
econômico.
Os procedimentos a serem observados,
relativamente à emissão de documentos fiscais e escrituração dos mesmos, estão
previstos nos arts. 28 a 34 do Anexo 3 do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº
2.870, de 27 de agosto de 2001, sendo estes os que devem ser adotados pela
consulente. Aqueles previstos no Ajuste SINIEF 2/93, como visto, são
inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária;
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 7 de junho de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 18 de
dezembro de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário
Executivo Presidente
da COPAT