EMENTA: ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AS EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO SÃO CONTRIBUINTES
DO ICMS, INDEPENDENTEMENTE DE POSUIREM OU NÃO INSCRIÇÃO ESTADUAL. PORTANTO, NÃO
SE SUBMETEM AO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM VIRTUDE DE AQUISIÇÃO
DE MERCADORIAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO.
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE BENS E MERCADORIAS POR EMPRESAS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL, DEVE SER APLICADA A ALÍQUOTA FIXADA PARA AS OPERAÇÕES
INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO AO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS.
PROCESSO Nº: GR02
14728/044
01-DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
e devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, vem em nome de
seus associados – empresas da construção civil - à presença desta Comissão expor o seguinte:
Que existem dúvidas entre seus
associados em relação à incidência ou não do ICMS – diferencial de alíquota –
relativo às mercadorias adquiridas fora deste Estado, para aplicação na
construção civil.
Que as referidas dúvidas são
advindas principalmente de entendimentos lançados por Fiscais de Tributos, o
que está gerando imensa insegurança no setor.
Acrescenta, que o setor da
construção civil está submetido à incidência do ISSQN, cobrado in casu
pelo município de Balneário de Camboriú, segundo o entendimento dos Tribunais
Superiores.
O processo não foi devidamente
instruído na Gerência Regional em Itajaí, conforme determina a Portaria SEF nº
226/01.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição Federal, artigo 155,
§ 2º, inciso VII e VIII;
RICMS/01, aprovado pelo Decreto no 2.870, de 27 de
agosto de 2001, artigos 3º, inciso XIV, § 2º, 60 e Anexo 5, artigo 1º , §
2º.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Preliminarmente, deve-se destacar que, não obstante a consulta não
trazer expressamente o dispositivo legal em que repousa a dúvida, apura-se
implicitamente que esta se refere ao artigo 3º, XIV e § 2º quanto a incidência
ou não-incidência do ICMS, e ao artigo 60, I, § 1º, “b” quanto ao pagamento,
ambos do RICMS/SC, in verbis:
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do
imposto no momento: |
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XIV - da entrada, no estabelecimento do
contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal,
destinada a consumo ou ao ativo permanente. |
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§ 2º Considera-se também ocorrido o fato gerador no
consumo, ou na integração ao ativo permanente, de mercadoria oriunda de outra
unidade da Federação, adquirida para comercialização ou industrialização. |
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Art. 60. O imposto será recolhido até o 10° (décimo)
dia após o encerramento do período de apuração, ressalvadas as hipóteses
previstas nesta Seção. |
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§ 1° Nos seguintes casos, o imposto será recolhido: |
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II – por ocasião da entrada no Estado:
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b) de bens e mercadorias adquiridos diretamente de
empresa atacadista, inclusive distribuidora, estabelecida em outra unidade da
Federação. |
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Estando, portanto, a omissão
suprida pela inferência acima, pode-se concluir que a consulta preenche as
condições formais de admissibilidade previstas na Portaria SEF nº 226/01.
No mérito, tem-se que a regra-matriz referente ao diferencial
de alíquota está esculpida na Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º,
VII e VIII, in verbis:
Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre
II - operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O
imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
VII - em relação às operações e prestações que
destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-á:
a) a
alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a
alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.
VIII - na hipótese da alínea “a” do inciso anterior,
caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Apura-se desta regra-matriz uma
harmonização na distribuição da tributação sobre o consumo entre os Estados de
origem e de destino dos bens ou das mercadorias consumidas. Ou seja, caso o
destinatário consumidor não seja inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS
– CCICMS, o Estado de origem ficará com 100% do ICMS, já, caso o destinatário
consumidor seja inscrito no CCICMS, caberá ao Estado de destino o diferencial
entre a alíquota interna e a interestadual.
Extrai-se dessa regra matriz
outro objetivo do legislador constitucional, qual seja: o de evitar que
empresas inscritas no CCICMS prefiram adquirir, os bens e mercadorias
destinadas ao consumo, de fornecedores situados noutros Estados da Federação
buscando minimizar o impacto do ICMS, em razão da alíquota interestadual
aplicada na hipótese, em detrimento dos fornecedores situados no Estado.
Voltando ao caso dos autos,
deve-se destacar que, conforme remansosa jurisprudência, as empresas da
construção civil não são contribuintes do ICMS, logo, não estão obrigados a
manterem inscrição no CCICMS, caso em que, quando compram bens e mercadorias se
equiparam à consumidores finais, pois, não irão comercializar as mercadorias
adquiridas, mas sim aplicá-las em suas próprias obras. Como exemplo cita-se a
decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança nº 2003/0153277-8 – Relatado pelo Eminente Ministro José Delgado, em
03/02/2004.
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO
INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra v.decisão que
denegou segurança em ação mandamental relativa à isenção do ICMS movida pela
recorrente.
2. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas
situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes
da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando
adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
3. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência
exclusiva a serviços, pelo que “as pessoas (naturais ou jurídicas) que
promoverem a sua execução sujeitar-se-ão.
exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários
a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças,
etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual”
(José Eduardo Soares de Melo, in “Construção Civil – ISS ou ICMS?”, in RDT 69,
pg. 253, Malheiros).
4. A aquisição de mercadorias por empresa prestadora de serviços de construção
civil, com fim exclusivo de serem utilizadas em suas próprias obras, não está
sujeita ao recolhimento do ICMS, mas, tão-somente, do ISS, sendo, portanto,
indevida a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS de bens e insumos
adquiridos em outros Estados da Federação, em conseqüência de operações
interestaduais.
5. Precedentes das egrégias 1ª Seção e 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do
colendo STF.
6. Recurso provido.
Evidente
que, não sendo as empresas da construção civil contribuintes do ICMS, não
estarão obrigadas a inscreverem-se no CCICMS.
Aliás, é o que se depreende do artigo 1º, Anexo 5 do RICMS/SC.
Saliente-se, porém, que caso a
empresa de construção civil deseje inscrever-se no CCICMS poderá fazê-lo, ex
vi do § 2º do citado artigo, que diz: “Poderão também inscrever-se no
CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas, não contribuintes do imposto, que
mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los”.
Não obstante esta possibilidade,
as empresas de construção civil mesmo que inscritas no CCICMS permanecem com a condição de
não-contribuintes do ICMS.
Neste norte aponta, com lucidez,
a Resolução Normativa nº 8/95 da COPAT, cujo ementa e abaixo transcrita:
ICMS. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. SOMENTE É CONTRIBUINTE DO
ICMS QUEM PRATICA OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS INTERESTADUAIS E INTERMUNICIPAIS DE TRANSPORTE E DE COMUNICAÇÃO QUE
ENSEJEM A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINO A EMPRESAS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL, BANCOS, INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E SOCIEDADES CIVIS, ENQUANTO NÃO PRATICAREM TAIS OPERAÇÕES, DEVE SER
APLICADA A ALÍQUOTA FIXADA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO
AO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS.
Desta forma, é lídimo concluir
que as empresas da construção civil são equiparadas a consumidores finais, e
quando adquirirem bens e mercadorias em
outros Estados, deverão ser tratadas como não contribuintes do ICMS,
independentemente de estarem ou não inscritas no CCICMS de Santa Catarina. Ou
seja, a alíquota a ser aplicada nestas operações será sempre aquela relativa a
operações internas do Estado de origem.
Pelo exposto responda-se a
consulente que as empresas da construção civil, mesmo que inscritas nos CCICMS,
não estarão sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota, por ocasião da
aquisição de bens e mercadorias de fornecedores de outros Estados; ressaltando,
entretanto, que a alíquota a ser aplicada nestas operações deverá ser aquela
referente as operações internas do estado do origem das mercadorias ou bens.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 06 de outubro de 2004.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de
outubro de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Anastácio Martins
Secretária Executiva
Presidente da COPAT