EMENTA: ICMS. AS CONVENÇÕES PARTICULARES, ESTABELECIDAS ENTRE O USUÁRIO E O DESENVOLVEDOR DE PROGRAMA APLICATIVO PARA EMISSÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS, VISANDO ALTERAR A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, NÃO PRODUZ EFEITOS NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, POR SE TRATAR DE NORMA DEPENDENTE DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI.
Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11
01 - DA
CONSULTA
A consulente atua no ramo de comércio
varejista de insumos, implementos agrícolas, ferramentas, ferragens, equipamentos
e aparelhos industriais, móveis e eletrodomésticos, dentre outros. A empresa possui
sede no Estado do Rio Grande do Sul e filiais
Esclarece que mantém implantado sistema para
emissão dos documentos fiscais “frente de caixa”, adquirido de desenvolvedora
que, por disposição contratual lhe transmitiu o direito de propriedade do
programa, mas resguardou-se o direito de comercializar o referido sistema para outras empresas.
Assim, por ter acesso aos programas fontes, a
consulente passou a ter condições de dar suporte técnico, ficando responsável
pelas manutenções.
Neste contexto, questiona se pelo fato de ter
adquirido o sistema e realizar as manutenções necessárias ao seu adequado
funcionamento, poderá passar a ser a responsável técnica perante a Secretaria
de Estado da Fazenda, relativo às suas filiais estabelecidas neste Estado,
ficando a desenvolvedora responsável somente em relação ao sistema comercializado
com outras empresas.
A consulta foi informada pela autoridade
fiscal responsável pelo setor, conforme determina o artigo 152-B, § 2°,
II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984,
entendendo que a responsabilidade é do desenvolvedor do sistema, conforme disposição
expressa na legislação tributária.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, artigos
121 e 123.
Lei Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de
1996, artigo 9º, inciso III, alínea “e”.
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto
de 2001, Anexo 7, artigos 2º e 46.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Preliminarmente
cabe distinguir, do ponto de vista legal, a figura do usuário de sistema
eletrônico de processamento de dados, do desenvolvedor do respectivo programa
aplicativo.
Em
relação ao usuário do referido sistema, o artigo 2º, do Anexo
7, do RICMS/SC, identifica a quem se aplica essa qualificação, estabelece
a obrigatoriedade de prévia solicitação à Secretaria de Estado da Fazenda e
determina quais os requisitos a serem atendidos para a sua autorização:
“Art. 2º O uso do sistema
eletrônico de processamento de dados para emissão de documentos fiscais ou
escrituração de livros fiscais será previamente solicitado à Secretaria de
Estado da Fazenda.
§ 1º Considera-se usuário do sistema eletrônico de
processamento de dados:
I – o contribuinte emitente dos documentos
fiscais por meio de programa aplicativo próprio ou de terceiro”. (grifo nosso)
No que
diz respeito ao desenvolvedor de programa aplicativo, o artigo 46, do mesmo
Anexo, estabelece como exigências o seu prévio credenciamento na Secretaria de
Estado da Fazenda e, inclusive, dentre outras formalidades, a necessidade de apresentação
de Termo de Compromisso com expressa indicação da sua responsabilidade, para efeitos
tributários.
“Art. 46. O
desenvolvedor de programa aplicativo para emissão de livros e documentos
fiscais deverá solicitar credenciamento ao Gerente de Fiscalização, instruindo
o pedido com os seguintes documentos:
I
- Ficha Cadastral para Desenvolvedor de Software
Aplicativo, de modelo oficial, aprovado em Portaria do Secretário de Estado da
Fazenda;
II
- certidões negativas de débito fornecidas respectivamente pelas fazendas públicas federal e municipal e, quando o estabelecimento
estiver situado em outra unidade da Federação, também a certidão negativa
fornecida pela fazenda pública do Estado onde está situada a sede ou a
diretoria da empresa;
III
- cópia do CNPJ;
IV
- Termo de Compromisso, conforme modelo oficial aprovado em Portaria do Secretário
de Estado da Fazenda, afiançado:
V
- cópia autenticada da Cédula de Identificação e CPF/MF da pessoa responsável
pela empresa e pelo programa aplicativo; [...]
VI
- quando se tratar de desenvolvedor e usuário do programa aplicativo, cópia autenticada
da Carteira de Trabalho e Previdência Social, folhas de qualificação civil,
frente e verso, e contrato de trabalho da pessoa responsável pelo programa
aplicativo;
VII
- cópia autenticada da última alteração do contrato social registrada na Junta
Comercial do Estado;
VIII
– declaração de cumprimento dos requisitos do programa aplicativo previstos na
legislação tributária, conforme modelo oficial aprovado em Portaria do Secretário
de Estado da Fazenda, com firma reconhecida dos responsáveis pelos programas
aplicativos.
§
2° O Termo de Compromisso a que se refere o inciso V, estabelecerá a responsabilidade
do credenciado quanto às exigências previstas neste Anexo, para os aplicativos
e pelo cumprimento de todas as demais obrigações pertinentes.(grifo nosso)
Estabelecida
esta distinção, incumbe avaliar o instituto da responsabilidade tributária,
quando envolve relações contratais entre desenvolvedor e usuário de programa
aplicativo.
O Código
Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), ao dispor sobre o responsável tributário,
estabelece em seu artigo 121, inciso II, que:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a
pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo
único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
II
- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Disto se
conclui que a responsabilidade tributária é decorrência exclusiva de previsão expressa na
lei instituidora do tributo.
Nesta
linha, ao tratar dos efeitos das convenções contratuais privadas, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributo, o Código Tributário Nacional afasta
a sua interferência no âmbito do Direito Tributário, se opostas
à Fazenda Publica:
“Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as
convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de
tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição
legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondente.”
Portanto, evidencia-se
que se a responsabilidade tributária é fixada por lei, somente por meio dela
pode ser alterada, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Significa
que os contratos firmados entre terceiros, para delimitar responsabilidades,
são válidos do ponto de vista das relações privadas, reguladas pelo Direito
Civil, mas não no âmbito do Direito Tributário, para alterar matéria regulada
por lei.
No
Estado de Santa Catarina, os desenvolvedores de programas aplicativos são responsáveis
solidários, com o contribuinte, quando comprovado que praticaram atos que contribuíram
para a supressão ou redução do ICMS, conforme previsto no artigo 9º, inciso
III, da Lei 10.297 de 26/12/96:
“Art. 9° - São responsáveis
pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:
III - solidariamente com o contribuinte:
e) quem desenvolver,
produzir, fornecer ou instalar equipamento, dispositivo ou software que
impeça o registro ou altere o valor da base de cálculo, da alíquota ou de
outros elementos essenciais para a apuração do imposto relativas
a operações e prestações registradas em sistema de processamento de dados,
de modo a suprimir ou reduzir tributo”.
Denota-se que se a Legislação
Tributária exige o credenciamento do desenvolvedor do programa aplicativo, o
qual firma, inclusive, Termo de Compromisso em relação ao cumprimento das suas
disposições legais, e a Lei o indica expressamente como responsável, solidariamente
com o contribuinte, não há possibilidade jurídica de esta ser alterada para
efeitos tributários, por mera disposição contratual entre usuário e desenvolvedor.
Por oportuno,
ressalta-se que o fato de a consulente ter adquirido o programa aplicativo,
juntamente com o programa fonte, e ter optado pela realização da manutenção do
sistema, não se altera com isso a responsabilidade tributária fixada na Lei.
Em síntese, a forma
de implementação ou execução de contratos entre particulares, são questões que
não interferem no Direito Tributário, para alterar-lhes institutos estabelecidos
por lei..
Isto
posto,
responda-se à consulente que as convenções particulares, estabelecidas entre o
usuário e o desenvolvedor de programa aplicativo para emissão de livros e
documentos fiscais, visando alterar a responsabilidade tributária, não produz
efeitos no âmbito da Legislação Tributária Estadual, por se tratar de norma
dependente de expressa disposição de lei.
É o
parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos
Tributários.
COPAT, em Florianópolis, 18 de outubro de 2011.
Joacir Sevegnani
AFRE IV – Matr. 184.933-6
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no
art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas
a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão,
mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação
superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule
entendimento diverso.
Marise
Beatriz Kempa
Francisco de Assis Martins
Secretária Executiva Presidente da COPAT