EMENTA: SIMPLES/SC. AS VEDAÇÕES AO ENQUADRAMENTO
CONSTANTES DO ARTIGO 3º, ANEXO 4 DO RICMS/SC UTILIZAM-SE DE CONCEITOS DO
DIREITO PRIVADO, E DE ACORDO COM O ARTIGO 109 DO CTN, DEVEM SER INTERPRETADOS
COMO TAL. DESTARTE A EXPRESSÃO “SOCIEDADE COMERCIAL” REFERE-SE A TODAS
AS SOCIEDADES QUE TENHAM POR OBJETO A EXPLORAÇÃO DE NEGÓCIOS MERCANTIL,
INDUSTRIAL OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, INDEPENDENTEMENTE DE ESTAREM OU NÃO
INSCRITAS NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS; E A EXPRESSÃO “FILHO MENOR”
REFERE-SE A TODOS OS REBENTOS QUE ESTEJAM COM IDADE INFERIOR A DEZOITO ANOS
(CONFORME DISPOSTO NO NOVO CÓDIGO CIVIL), INDEPENDENTEMENTE DE SEREM OU NÃO
EMANCIPADOS.
PROCESSO Nº: GR05
36332/020
01- DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tendo como
atividade a prestação de serviço de transporte, vem a presença desta Comissão,
considerando o disposto no RICMS/SC, anexo 4 art. 3º , IV. “b”, fazer os
seguintes questionamentos:
a) Sociedade comercial para fins de aplicação deste dispositivo é
somente a sociedade que exerce atividade sujeita à inscrição estadual, ou
incluem-se neste conceito as empresas que prestam apenas serviços, logo isentas
da inscrição estadual? [sic];
b) Uma pessoa com mais de 18 anos e menos de 21 anos, emancipada,
pode ser sócia de uma empresa optante pelo Simples/SC, caso seus pais já sejam
sócios de outra empresa comercial com mais de 10% do capital social?
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional em Joinville, após a análise das condições materiais de
admissibilidade, posiciona-se contrário a exegese exposta pela consulente (fls
05 e 06).
Em sessão realizada no dia
06/03/2003 esta Comissão não aprovou o parecer apresentado, razão pela qual os
autos foram redistribuídos para elaboração de novo parecer.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Código Civil Brasileiro, Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 5º;
Código Tributário Nacional, Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, artigo 109 ;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 4, artigo 3º, IV, “b”.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Com
referência ao primeiro questionamento da consulente sobre a expressão sociedade
comercial usada no RICMS/SC, Anexo 4, art. 3º, IV, “b”, abaixo transcrito:
Art. 3º. Não se inclui no regime previsto neste Anexo:
IV - a sociedade comercial
de cujo capital participe:
c) sócio ou acionista de outra sociedade comercial, seu cônjuge
ou filhos menores, ressalvada a participação de até 10% (dez por cento);
A dúvida refere-se quanto ao
alcance da vedação prevista no dispositivo regulamentar suso transcrito. Ou
seja, se esta vedação abrange apenas as sociedades comerciais inscritas no
Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou abrange qualquer sociedade comercial
mesmo que não obrigada a inscrição estadual.
Tem-se que, ex vi do
artigo 109 do CTN, a legislação tributária não pode alterar os conceitos de
institutos pertinentes ao direito privado; segundo a sapiente observação de
Luciano Amaro: “O que Código Tributário Nacional [no art. 109] pretende
dizer é que os institutos de direito privado devem ter sua definição, seu
conteúdo e seu alcance pesquisado com o instrumental técnico fornecido pelo
direito privado” (in Direito
Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva: 2005, pág. 218).
Assim, para fins de interpretação
da legislação tributária vertente no caso em tela, o conceito de sociedade
comercial deve ser aquele erigido no âmbito do Direito Comercial. Ou seja, é “A
denominação atribuída ao gênero de sociedades que têm por objeto, ou por
finalidade a exploração de negócios mercantil, ou industrial(..) As sociedades
comerciais são classificadas em sociedade de pessoas ou de capital” (in
Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva. Vol IV, pág. 250). Destaca-se, entretanto, que as empresas
prestadoras de serviços, via de regra, são constituídas como sociedades
comerciais (de pessoas ou de capital).
Desta forma, infere-se que a
vedação determinada pela legislação pertinente ao Simples/SC, independe do fato
de a sociedade comercial estar ou não inscrita no CCICMS, bastando apenas que
esta se enquadre no conceito de sociedade comercial erigido pelo Direito
Comercial.
Quanto ao segundo questionamento,
formulado pela consulente referente à possibilidade de uma pessoa com mais de 18 anos e menos de 21 anos, devidamente
emancipada, poder ou não ser sócia de uma empresa optante pelo Simples/SC, caso
seus pais já sejam sócios de outra empresa comercial com mais de 10% do capital
social, está prejudicado; pois, com o
advento da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código
Civil, e cuja entrada em vigor se deu em 09 de janeiro de 2003, a capacidade
plena das pessoas naturais sofreu modificação. Ou seja, a menoridade
passou a cessar aos dezoito anos
completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil (CC, art, 5º).
Desta forma, o conceito de filho
menor, segundo o novo Código Civil, compreende todos aqueles rebentos com idade
entre “zero” e “dezoito anos incompletos”.
Ad argumentandum tantum, sobre
o instituto da emancipação. Segundo De Plácido e Silva “emancipado é a designação dada ao menor que, não tendo atingido à maioridade,
foi considerado capaz para a prática dos atos da vida civil ou comercial, pela
emancipação” (Op. Cit. Vol. II, pág.
141).
Consoante o parágrafo único do
artigo 5º do novo Código Civil, a emancipação faz cessar a incapacidade civil
do filho menor, cuja idade esteja entre dezesseis anos completos e dezoito anos
incompletos. Portanto, pode-se inferir que a emancipação não retira a
menoridade da pessoa, mas concede a esta capacidade civil plena antes de a
mesma completar a idade fixada para a maioridade civil. Ou seja, a emancipação
adjetiva o menor como emancipado, porém não lhe retira a menoridade, pois esta
condição é vinculada ao aspecto temporal da vida humana, sendo, portanto,
juridicamente intocável.
Assim, em relação aos
dispositivos constantes do Anexo 4 do RICMS/SC, relativos à vedação do enquadramento
de empresas no Simples/SC, quando filhos menores dos sócios participem de outra
empresa, tem-se que devem ser interpretados à luz do instituto da emancipação erigido pelo Direito Civil. Ou
seja, as citadas vedações se referem a
todos os filhos menores, independentemente de serem ou não emancipados.
Pelo exposto, responda-se à
consulente que, para fins de interpretação das vedações constantes do RICMS/SC,
Anexo 4, art. 3º, a expressão “sociedade comercial” refere-se a todas as
sociedades que tenham por objeto, ou por finalidade, a exploração de negócios
mercantil, industrial ou a prestação de serviço, independentemente de estarem
ou não inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS; e a expressão “filho
menor” refere-se a todos aqueles rebentos que estejam com idade inferior a dezoito anos, independentemente de
serem ou não emancipados.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 17 de maio de 2005.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 17 de maio de
2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Vera Beatriz da Silva Oliveira
Secretária Executiva Presidente
da COPAT