ICMS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO REFERENTES À ENTRADA DE MERCADORIAS UTILIZADAS EM INSTALAÇÃO PRÉVIA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APROPRIAÇÃO QUE SE LIMITA À AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE MESMA NATUREZA E À ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO.

          Senhor Presidente,

          Trata-se de consulta em que a Consulente, cuja atividade consiste na representação estadual de categoria econômica, questiona esta Comissão quanto à possibilidade de apropriação de créditos de ICMS referentes a entrada de materiais supostamente utilizados na prestação de serviços de comunicação.

          Informa a Consulente que, por ocasião da instalação do serviço de comunicação para o assinante, a utilização de diversas mercadorias seria indispensável, a exemplo de “cabos drop, conectores, rosetas, alinhador óptico e, inclusive, o cordão óptico que seria conectado à ONU instalada no domicílio do assinante”. Ademais, registra que a totalidade dos itens citados seria consumida na fase de instalação, considerando que, em caso de cancelamento da prestação de serviços de comunicação, tais itens não seriam recuperados pelas empresas contribuintes.

          Dessa forma, entende que “estes itens/mercadorias, localizados na última milha da rede de telecomunicação e utilizados na ativação/instalação dos serviços na residência dos assinantes (cabo drop, conectores, rosetas, alinhador óptico, cordão óptico, cabo UTP/CAT5/CAT6, dentre outros) devem ser escriturados como insumos, enquanto mercadorias aplicadas e utilizadas diretamente no processo produtivo (prestação do serviço), compondo assim o Ativo Circulante das associadas da Consulente. Via de consequência, a apropriação de créditos de ICMS seria incontroversa”

          Considerando tal cenário, a Consulente questiona esta Comissão:

          1. Qual o conceito de insumo adotado pela Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina para fins de creditamento do ICMS?

          2. Considerando que os itens/mercadorias presentes na última milha das redes de telecomunicações (tais como conectores, rosetas, cabos drop, alinhador óptico, cordão óptico, cabo UTP/CAT5/CAT6, dentre outros) e que são empregados na derivação entre a rede de telecomunicação (backbone) das prestadoras do serviço de comunicação multimídia (SCM) e o domicílio dos assinantes (internautas), são essenciais à prestação dos serviços e são consumidos nesta fase produtiva, não sendo recuperados em caso de cancelamento dos serviços de telecomunicações, podem ser considerados insumos dos serviços de comunicação multimídia (SCM), possibilitando a apropriação de créditos de ICMS?

          É o Relatório.

          Primordialmente, informa-se que o instituto da consulta não se presta como instrumento de assessoria jurídica tributária em favor do consulente, destinando-se, nos termos do art. 152 do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT/SC-84), exclusivamente, ao esclarecimento de dúvidas acerca da vigência, da interpretação e da aplicação de dispositivos específicos da legislação tributária estadual.

          Em análise do questionamento 1, verifica-se que não apenas a Consulente não indica dispositivo específico da legislação tributária sobre o qual recairia dúvida jurídica, como centra a indagação em tema genérico de direito tributário, requerendo desta Comissão uma exposição jurídica ampla acerca do instituto jurídico mencionado. Por conseguinte, diante da ausência de cumprimento dos requisitos estabelecidos no RNGDT/SC-84, o referido questionamento não será objeto de análise na presente consulta.

          No que se refere ao questionamento 2, destaca-se, primordialmente, que a prestação de serviços de comunicação deve considerar como insumos, para fins de apropriação de créditos de ICMS, a aquisição de serviços de mesma natureza, de forma que estes sejam consumidos na execução das atividades da prestadora e, de fato, incorporados ao serviço final propriamente dito.

          Fora a possibilidade supracitada, a aquisição de mercadorias para a prestação do serviço de comunicação somente ensejará o direito à apropriação de créditos do imposto quando tais mercadorias satisfizerem as condições para escrituração como ativo imobilizado, conforme as normas brasileiras de contabilidade. Neste cenário, a apropriação dos respectivos créditos ocorrerá conforme as normas dispostas no art. 37 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/SC-01).

          Entretanto, verifica-se que a hipótese descrita pela Consulente em questionamento 2 retrata a utilização de materiais destinados à preparação de estrutura física entre a rede da operadora, localizada em logradouro público, e o estabelecimento ou residência do adquirente, a fim de possibilitar o recebimento do serviço de comunicação a ser prestado. Dessa forma, trata-se de fase prévia de instalação que, embora não possibilite, em caso de cancelamento do serviço, uma futura recuperação dos itens utilizados, tampouco significa que tais mercadorias são efetivamente consumidas na prestação do serviço de comunicação propriamente dito. Logo, entende-se que tais mercadorias, considerando a legislação tributária vigente, não podem ser consideradas como insumos na prestação de serviços de comunicação.

          Além disso, considerando que tal estrutura é, em sua maior parte, estabelecida nas dependências do estabelecimento destinatário do serviço, entende-se que, também, não satisfazem os requisitos para escrituração como ativo imobilizado da empresa Consulente.

          Destaca-se, ainda, que, embora o Convênio ICMS nº 69/98 considere que tais mercadorias preparatórias devem ser integradas à base de cálculo do ICMS, a jurisprudência dos tribunais superiores, à qual o Estado de Santa Catarina manifesta adesão, consolidou o entendimento de que não há incidência do referido imposto estadual em atividade-meio para o serviço de comunicação; ou seja, serviços preparatórios ou suplementares, como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamentos não sofreriam incidência do ICMS pois teriam como função tão somente assegurar ao usuário a possibilidade de uso do serviço de comunicação propriamente dito. Nesses termos, manifestou o Supremo Tribunal Federal (STF):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário. (RE 572.020/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2014. DJe 13/10/2014)."

          No mesmo sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“Tributário. ICMS. 'Serviços de Comunicação'. Conceito. Incidência. Ampliação da base de cálculo. Cláusula primeira do Convênio n. 69/98. 1. Há 'serviço de comunicação' quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato “por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”. Os meios necessários à consecução deste fim não estão ao alcance da incidência do ICMS-comunicação. 2. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação (LC n. 87/1996; art. 2o, III) não permite a exigência do tributo com relação a atividades meramente preparatórias ao 'serviço de comunicação' propriamente dito, como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS n. 69/98. 3. No Direito Tributário, em homenagem ao Princípio da Tipicidade Fechada, a interpretação sempre deve ser estrita, tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para exigência de tributos. À míngua de Lei não é lícita a dilatação da base de cálculo do ICMS-comunicação implementada pelo Convênio ICMS n. 69/98 (art. 97, § 1º, do CTN). 4. Recurso provido. (Resp 402.047-MGARE 1138434 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 04/11/2003. DJe 09/12/2003)”

          Assim, considerando que os serviços de instalação promovidos pela Consulente não estariam, conforme descrito acima, sujeitos à cobrança de ICMS, subentende-se que a entrada das mercadorias utilizadas na sua prestação, a exemplo das mercadorias citadas em questionamento “2”, não ensejaria a apropriação de créditos do imposto, conforme inciso I do art. 34 do RICMS/SC-01.

          Diante do exposto, responda-se à Consulente que a entrada de mercadorias utilizadas na instalação de estrutura prévia para a prestação de serviços de comunicação, como conectores, rosetas, cabos drop, alinhadores ópticos, cordões ópticos e cabos UTP/CAT5/CAT6, e que são empregadas na derivação entre a rede de telecomunicação (backbone) das prestadoras do serviço de comunicação multimídia (SCM) e o domicílio dos assinantes (internautas), não gera o direito à apropriação de créditos de ICMS.

          É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.