EMENTA: ICMS. É
CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE AS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS EFETUADAS
DENTRO DO MESMO MUNICÍPIO. O ITEM 98 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI
COMPLEMENTAR N° 56/87 FOI REVOGADO TACITAMENTE DEVIDO A SUA INCOMPATIBILIDADE
COM OS PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS NA NOVA CARTA DE 1988.
CONSULTA Nº: 63/97
PROCESSO Nº: GR14 -
42414/97-0
01 - DA CONSULTA
O fiscal de tributos estaduais
acima identificado formula consulta, aduzindo que, de acordo com o artigo 156,
inciso II da Constituição Federal e o item 98 da Lista de Serviços, anexa à Lei
Complementar n° 56/97, as comunicações telefônicas de um para outro aparelho
dentro do mesmo município, estariam sujeitas, a priori, à incidência do
ISS, de competência municipal.
Aduz, ainda, que, como a Carta
Magna e a própria Lei Complementar citada se sobrepõem hierarquicamente à lei
estadual que trata do ICMS, essa não poderia contrariá-las.
Como a TELESC tem tributado
integralmente seus serviços pelo ICMS, inclusive os “impulsos” locais, indaga
se é realmente devido esse tributo nas ligações intramunicipais.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
- Constituição Federal, artigo 155, inciso II;
- Lei n° 10.297, de 26.12.96, art.2°, inciso III.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A resposta ao questionamento do
consulente se impõe afirmativamente.
A Constituição Federal de 1988,
através do artigo 155, II, outorgou aos Estados a competência para tributar os
serviços de comunicação. Anteriormente
era da União a competência para tributar a telefonia, também dentro do espectro
das comunicações (CF/67, artigo 21, VII e CTN, artigo 68, II).
Na Constituição de 1967 havia uma
ressalva, que transferia parte da titularidade da cobrança para os municípios:
quando os pontos de transmissão e recepção se situassem no território do mesmo
município, caberia a este tributá-los.
Isso explica porque a Lista de
Serviços da Lei Complementar n° 56/87 contém o item 98 com o seguinte texto:
Comunicações telefônicas de um
para outro aparelho dentro do mesmo município.
Na Carta Magna de 1988, tal
ressalva não mais existe. Depreende-se, pois, que os Municípios perderam para
os Estados o direito de tributar comunicações telefônicas estritamente
municipais.
A delimitação de competências
tributárias é originária do legislador constituinte, que não tem limites nessa função
legislativa. Ainda que o serviço de comunicação seja municipal, diferentemente
da CF/67, pôde perfeitamente a CF/88 atribuí-lo exclusivamente aos Estados,
dentro de uma legítima opção político-fiscal. Não cabe, pois, aos municípios
alegar territorialidade para obstar essa competência estadual, porque esse
critério não é jurídico. O constituinte de 1988 optou por eliminar aquela
ressalva da CF/67, que atribuía aos municípios a competência residual de
comunicações estritamente municipais, e o fez dentro de sua legítima
competência.
Há outros dois pontos, no
entanto, que merecem ser destacados.
No sistema
jurídico-constitucional brasileiro, a promulgação de nova constituição não
acarreta, ipso facto, a ineficácia da legislação preexistente, mas,
somente derroga aquela que, com ela, se mostre incompatível. Embora essa
concepção constitua um princípio de hermenêutica, o legislador constituinte, em
relação às questões tributárias, foi cauteloso e, por que não dizer, até mesmo redundante, ao estabelecer no parágrafo
5° do mesmo artigo 34 do ADCT, verbis:
§ 5° Vigente o novo sistema tributário nacional, fica
assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com
ele e com a legislação referida nos §§ 3° e 4°.
O constituinte, ao editar o
citado parágrafo pretendeu deixar absolutamente claro o princípio da
“recepção”, isto é, que a legislação tributária preexistente continua em vigor,
salvante naquilo que conflitasse com a nova ordem. Sobrevindo a Constituição
Federal de 1988, em especial o artigo 155, II, a legislação infraconstitucional
até então vigente - particularmente a lista de serviços anexa à Lei
Complementar n° 56/87, em seu item 98 - foi revogada tacitamente pelo novo
texto básico, devido sua incompatibilidade com os princípios nela
estabelecidos.
Desta feita, e ao contrário do
que entende o consulente, não é a legislação estadual que fere a Carta Magna ao
estabelecer a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação,
genericamente, mas sim a lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87,
naquele item específico, porque anterior à promulgação da Constituição de 1988
e conflitante com suas disposições sendo, portanto, ineficaz sua aplicação ao
caso em análise.
Por fim, o artigo 156, III, da
CF/88 citado pelo consulente, atribui competência aos municípios para instituir
imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, desde
que não compreendidos no art. 155, II. Ora, é justamente esse último artigo
que não estabelece qualquer limitação ao poder dos Estados em tributar os
serviços de comunicação e tanto isso é verdade que, quando se refere aos
serviços de transporte interestadual e intermunicipal, aí sim, impede que os
Estados tributem aqueles de natureza intramunicipal. A ressalva, nesse caso,
está implícita, o que não ocorre, como vimos, com os serviços de comunicação,
genericamente considerados.
Responda-se, pois, ao consulente
que é constitucional a cobrança do ICMS sobre as ligações telefônicas efetuadas
dentro do mesmo município.
É o parecer que submeto à
comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 02 de dezembro de 1997.
Neander Santos
FTE- Matr.187.384-9
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 05/12/1997.
Pedro Mendes Isaura Maria Seibel
Presidente da COPAT Secretária
Executiva