Resolução - 012 - Alimentação. Fornecimento em restaurantes, bares e similares.
012 - ICMS. NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES INCIDE APENAS O IMPOSTO ESTADUAL, COM EXCLUSÃO DO ISS.
(Publicado no D.O.E
de 11.01.96)
CONSULTA N°: 00.060/95
PROCESSO N°: UF04-9441/95-6
01 - DA CONSULTA
A dúvida levantada pela
consulente estriba-se em circular distribuída pelo
...................................... que alerta os seus filiados para a
inconstitucionalidade da cobrança do ICMS relativo ao fornecimento de
alimentação em bares, restaurantes e similares. Informa ainda que está
promovendo dois tipos de ações judiciais:
a) para sustar o
pagamento do ICMS;
b) para obter a
restituição do ICMS pago nos últimos cinco anos.
Junta ainda cópia de
Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação
Cível n° 41.528, assim ementado:
Tributário.
ICMS. Fornecimento de alimentação e bebidas em bares e restaurantes e prestação
de serviços. Repetição de indébito.
“O fornecimento
de refeições em bares e restaurantes constitui serviço não compreendido no
artigo 155, I, b, de Carta Política, sendo inconstitucional o dispositivo que
exige como fato gerador do ICMS aquela atividade. A competência para instituir
a cobrança de tributos sobre serviços, excluídos os de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação é dos municípios” (Argüição
Inconstitucionalidade n° 9, Rel. Des. Amaral e Silva, DJ de 30.04.93, p.5).
02 - LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL
C.F. art. 155, § 2°, IX,
“b” e art.156, IV.
Decreto-Lei n° 406, de
31 de dezembro de 1968, art. 8°, § 2°.
Lei Complementar n° 56,
de 15 de dezembro de 1987.
Lei n° 7547, de 27 de
janeiro de 1989, art. 3°, VII e art. 7°, IV.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
A Constituição Federal,
ao repartir as competências tributárias, cometeu aos Estados a instituição de
tributo sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). A cargo dos
municípios ficou a tributação dos serviços.
Entretanto, há larga
faixa de atrito entre as duas competências tributárias, relativa a atividades
econômicas que envolvem tanto a prestação de serviços quanto o fornecimento de
mercadorias.
O legislador
constituinte resolveu a situação restringindo a competência dos municípios aos
serviços definidos em Lei Complementar (art.156, IV).
A Lei Complementar n°
56/87, recepcionada pelo novo ordenamento jurídico nacional inaugurado pela
Constituição Federal de 1988, listou os serviços sujeitos ao ISS.
Os serviços que envolvem
o fornecimento de mercadoria e que não estão compreendidos na competência dos
municípios (que não constam de Lista de Serviços de LC 56/87) sujeitam-se
apenas ao ICMS. A regra está contida na alínea “b”, do inciso IX, do § 2°, do
art. 155 da Lei Maior:
Art. 155.
.........
§ 2° O imposto previsto no inciso I, b,
atenderá o seguinte:
.........
IX - incidirá também:
.........
b) sobre o valor total da operação, quando
mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência
tributária dos municípios.
O dispositivo
constitucional transcrito, à evidência, não se refere aos serviços de
transporte e comunicação, por já estarem previstos no art. 155, I, b. Sua
repetição seria redundante e supérflua. A expressa referência ao fornecimento
de mercadorias esclarece que se trata de qualquer outro serviço, não previsto
pela Lista de Serviços da Lei Complementar n° 56/87. Estando fora da esfera de
incidência do ISS e envolvendo fornecimento de mercadorias, constitui hipótese
de incidência do ICMS.
O Decreto-Lei n° 406, de
31 de dezembro de 1968, com força de lei complementar, recepcionado pela Carta
de 1988, trata das normas gerais aplicáveis ao ICMS e ao ISS. Esclarece o
referido diploma legal.
Art. 8º O
imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza,
tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou
sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os
serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste
artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 2º O
fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na
lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias.
A lista anexa ao Dec.
Lei n° 406/68 foi modificado pela L.C. n° 56/87. Tanto na antiga quanto na nova
redação, a Lista de Serviços não contempla o fornecimento de alimentação em
bares e restaurantes. O item 42 que trata de organização de festas e recepções:
buffet, exclui expressamente o fornecimento de alimentação e bebidas que, por
determinação da própria Lista de Serviços, fica sujeito ao ICMS.
Deste entendimento não
discrepa o Supremo Tribunal Federal que, na decisão do RE n° 129.877-4 (2ª
turma, unânime, J. 3.11.92) assim se manifesta:
ICM -
FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS - BASE DE CÁLCULO -
ABRANGÊNCIA - SERVIÇOS PRESTADOS - LEI N° 5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO -
COMPETÊNCIA PARA IMPOR O TRIBUTO - ART. 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
ANTERIOR E 156, INCISO IV, DA ATUAL. O fato de na Lei Estadual prever-se como
base de incidência tributária o valor pago pelo adquirente, sem exclusão do
destinado a remunerar os serviços embutidos, não implica transgressão direta ao
preceito constitucional que disciplina a competência dos Municípios para
instituir Imposto sobre Serviços. A circunstância de o Decreto-Lei n° 406/68,
de cunho federal, não contemplar, na listagem a ele anexa, os serviços
prestados pelo fornecimento de alimentação e bebida por restaurantes, bares e
cafés e estabelecimentos similares afasta, por sua vez, a possibilidade de se
ter, no caso a dupla incidência, sendo certo, ainda, que o valor cobrado fica
sujeito apenas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias (§ 2°), da mesma
forma que a prestação de serviços incluídos sofre unicamente a incidência do
Imposto sobre Serviços, ainda que envolve o fornecimento de mercadorias (§ 1°).
A questão é cristalina,
tanto em sede de ICM quanto de ICMS. No julgamento do RE 144.795-8 (STF, 1ª
Turma, D.J. 12.11.93), o Excelso Pretório, por decisão unânime, decidiu (LEX -
Jurisprudência do STF, n° 183, P. 243):
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO QUE CONSIDEROU
LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NA OPERAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E
BEBIDAS CONSUMIDAS NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE, DE CONFORMIDADE
COM A LEI N° 6.374, DE 1° DE MARÇO DE 1989. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 34 §§ 5°
E 8°, DO ADCT/88; 146, III; 150, I; 155, I, B E § 2°, IX E XII; E 156, IV, DO
TEXTO PERMANENTE DA CARTA DE 1988.
Alegações
improcedentes.
Os dispositivos
do inc. I, b e do § 2°, inc. IX do art. 155 da CF/88 delimitam o campo de
incidência do ICMS: operações relativas à circulação de mercadorias, como tais
também consideradas aquelas em que mercadorias forem fornecidas com serviços
não compreendidos na competência tributária dos Municípios (caso em que o
tributo incidirá sobre o valor total da operação).
Já o art. 156,
IV, reservam à competência dos Municípios o Imposto sobre Serviços de qualquer
natureza (ISS), não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei
complementar.
Consequentemente,
o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam
relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de
transportes, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto
operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam
acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado
em lei complementar como sujeito a ISS.
Critério de
separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava
consagrado no art. 8°, §§ 1° e 2° do Decreto-Lei n° 406/68. Precedentes da 2ª
Turma no RE 129.877-4-SP.
Como visto, a questão
levantada pela consulente acha-se pacificada na jurisprudência da mais alta
Corte de Justiça de nosso país. A este propósito, é esclarecedora a
manifestação do Ministro Marco Aurélio, relator no Recurso Extraordinário n°
153.226-2 - SP (Repertório IOB de Jurisprudência, n° 24/92, p. 432):
... a decisão
atacada está lastreada ... na regra insculpida na alínea “b” do inciso IX do §
2° do artigo 155 desta, levando-se em conta, ainda que o Decreto-lei n° 406/68
não contempla, no rol de serviços tributáveis pelo município, aqueles que
incluam o fornecimento de mercadorias. O descompasso é flagrante, revelando,
mais uma vez, que a economia de tempo é o mal do nosso século. De qualquer
forma, como tive oportunidade de consignar na decisão prolatada no Agravo n°
144.120-8 - SP, a incidência do ICMS faz-se, no caso, ao abrigo da própria Lei
Básica Federal, cabendo destacar que, a assim não se concluir, a ora Recorrente
não estará sujeita quer ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quer ao
Imposto sobre Serviços, reconhecendo-se-lhe isenção total e absoluta não
prevista em lei, com ilimitados e inaceitáveis prejuízos para o Estado e para a
própria sociedade.
Do exposto, responda-se
à consulente:
a) o fornecimento de
alimentação em bares, restaurantes e estabelecimentos similares sujeita-se ao
ICMS;
b) a indigitada operação
não consta de Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 56/87, não estando,
portanto, no âmbito da competência tributária dos Municípios;
c) a base de cálculo do
ICMS inclui o valor da mercadoria e o preço do serviço prestado.
d) a partir de 25/05/93,
referidas operações gozam de redução de base de cálculo de 30% (trinta por
cento), na forma da legislação aplicável.
Este o parecer que
submeto à elevada apreciação da Comissão.
GETRI, em Florianópolis,
aos 28 de novembro de 1995.
Velocino Pacheco Filho
FTE - mat. 184.244-7
De acordo. Responda-se a
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia
04/12/1995.
Renato Vargas Prux João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário Executivo