Consulta nº 105/07
EMENTA: ICMS.
EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA RECEBIDA PARA
INDUSTRIALIZAÇÃO. SUSPENSÃO E DIFERIMENTO, EM SI MESMOS, NÃO CONSTITUEM
BENEFÍCIO OU INCENTIVO FISCAL, MAS MERAS TÉCNICAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.OS
VALORES CORRESPONDENTES ÀS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DIFERIDAS OU SUSPENSAS DEVEM
SER EXCLUÍDAS DA RECEITA, PARA FINS DE APLICAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL,
INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 123, DE 2007.
01 - DA CONSULTA.
A consulente é empresa que atua no ramo de confecções,
dedicando-se à industrialização de roupas por encomenda. Relata que recebe a
matéria prima e demais acessórios do encomendante e devolve as peças já
costuradas.
A legislação estadual, RICMS/SC, Anexo 2, art. 27, I e II,
suspende a exigibilidade do ICMS nas remessas para industrialização e posterior
retorno. Já o Anexo 3, art. 8°, X,
difere para a etapa seguinte de circulação “a parcela de valor acrescido, na
hipótese do retorno da mercadoria recebida para ... industrialização”.
A consulta versa sobre a aplicação, à situação descrita, do
art. 24 da Lei Complementar 123, de 2006, que veda às microempresas e empresas
de pequeno porte, optantes do Simples Nacional, a utilização ou destinação de
qualquer valor a título de incentivo fiscal.
A informação fiscal a fls. 17 limita-se a afirmar que a
consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01, sem comentar ou
refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a
concordância da referida autoridade com as mesmas.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 13, §
1°, XIII, e
40;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de
2001, Anexo 2, art. 27, I e II; Anexo 3, art. 8°, X;
Resolução CGSN 5, de 30 de maio de
2007, arts. 3°, V, e 13;
Resolução CGSN 13, de 23 de julho
de 2007, art. 3°, § 1°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA.
O art. 179 da Constituição Federal determinou à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios dispensarem, à microempresa e à
empresa de pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado, visando
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas.
A disposição é de cumprimento obrigatório, ou seja, as
entidades tributantes não podem se furtar a instituir o regime jurídico
diferenciado. Poderiam apenas dispor sobre qual seria o referido regime, se de
simplificação, redução ou eliminação das obrigações tributárias, principal ou
acessórias.
No entanto, a partir da Emenda Constitucional 42, de 2003,
que acrescentou alínea “d” ao inciso III do art. 146 da Carta Magna, cessou a
competência legislativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de
legislar sobre o regime jurídico diferenciado das microempresas e empresas de
pequeno porte, inclusive quanto aos impostos de sua competência. O referido regime
jurídico passou a ser obrigatoriamente o definido pela União, mediante lei
complementar. Às demais entidades tributantes não restou nem ao menos a
faculdade de aderir ou não ao regime definido pela União. Elas são obrigadas a
dispensar regime jurídico diferenciado e tal regime deve ser o instituído pela
União.
Mas o Poder Constituinte Derivado não parou por aí. Foi
acrescido parágrafo único ao mesmo artigo, facultando, à União, a adoção de
regime único de arrecadação dos impostos e contribuições federais, estaduais,
distritais e municipais. O referido regime único (Simples Nacional) foi
instituído pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006.
A primeira dúvida é qual a competência dos Estados-membros
para responderem consultas sobre a interpretação e aplicação de legislação
federal. A própria Lei Complementar 123, art. 40 assegura a competência dos
Estados para responderem consulta relativas à parcela correspondente ao ICMS.
Esta competência foi inclusive regulamentada pela Resolução CGSN 13, de 23 de
julho de 2007, art. 3°, § 1°.
A segunda dúvida é quanto à margem de competência
legislativa deixada aos Estados. Ora, a própria Lei Complementar 123, de 2007,
art. 13, § 1°,
XIII, exclui do regime do Simples Nacional as operações e prestações sujeitas
ao regime de substituição tributária que ficariam sujeitas às regras da
legislação estadual concernentes à apuração e recolhimento do imposto. Com
efeito, o art. 18, § 4° da lei citada manda “considerar, destacadamente, para fim de pagamento,
as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição
tributária”. Regra semelhante encontramos no art. 3°, V, da Resolução CGSN 5, de 30 de
maio de 2007.
A consulta versa precisamente sobre modalidade de
substituição tributária. Na substituição tributária, o sujeito passivo da
relação jurídico-tributária é pessoa diversa da que seria o contribuinte, nos
estritos termos do CTN, art. 121, parágrafo único, I (tem relação pessoal e
direta com a situação que constitui o fato gerador da respectiva obrigação). O
diferimento consiste em postergar o imposto para etapa subseqüente da
circulação da mercadoria (ou da prestação do serviço). Se quem promover esta
operação subseqüente for pessoa diversa, ele será responsável pelo imposto
devido pela operação própria e pelo imposto diferido, o que caracteriza a
substituição tributária. Aplica-se, neste caso, a legislação estadual.
A margem de competência legislativa dos Estados-membros é
reconhecida ainda pelo art. 13 da Resolução CGSN 5, de 30 de maio de 2007, que
admite, para fins de cálculo do valor devido, a redução proporcional da receita
“no caso de o Estado conceder isenção ou redução do imposto”. Ora, se ao
Estado-membro é reconhecido o direito de conceder exoneração total ou parcial
do imposto, a fortiori, também deve ser reconhecido o
direito de diferi-lo ou suspendê-lo.
Posto isto, responda-se à consulente:
a) suspensão e diferimento do ICMS, em si mesmos, não
constituem benefício ou incentivo fiscal, mas meras técnicas de administração
tributária;
b) os valores correspondentes às operações e prestações
diferidas ou suspensas devem ser excluídas da receita, para fins de cálculo do
ICMS.
À superior consideração da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 23 de novembro de 2007.
Velocino
Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de dezembro de 2007.
Alda Rosa da Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva
Presidente da Copat