EMENTA: O INSTITUTO DA
CONSULTA VISA ELUCIDAR DÚVIDAS SOBRE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, NÃO SE CARACTERIZANDO COMO TAL A ARGUIÇÃO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO REGULAMENTAR.
PROCESSO Nº: GR05
27597/024
1- DA CONSULTA.
A empresa acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tem como
atividade a distribuição de combustíveis e lubrificantes derivados ou não de
petróleo, vem a esta Comissão expor que “entre 01 e 18 de janeiro de
2002 efetuou diversas compras de combustíveis junto a Petrobrás, recolhendo o
imposto de acordo com o decreto 2.870 de 27 de agosto de 2001, no entanto, no
dia 18 de janeiro, foi publicado um decreto 3.878/02, retroativo ao dia 01 de
janeiro de 2002, aumentando o percentual de margem de valor agregado,
ocasionando inúmeros prejuízos ao requerente” [sic].
Acrescenta a consulente que a
Petrobrás está cobrando a diferença entre o valor calculado na data da operação
e a majoração do percentual autorizada pelo Convênio 131/01, através de nota
fiscal complementar.
Ressalta, ainda, considerações
sobre o princípio da irretroatividade da norma tributária, consagrado no artigo
150, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal pelo qual é vedado à União,
aos Estados e ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a
fatos geradores ocorridos antes do início da lei que os houver instituído ao
aumentado; o princípio da anterioridade esculpido no artigo 150, inciso III
alínea “b” que veda à União, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municípios
cobrar tributos no mesmo exercício que os instituiu ou aumentou; e destaca o
princípio da não-cumulatividade do ICMS, pois frente ao recolhimento do ICMS
posterior referente ao combustível já vendido, estará quebrada a cadeia de
não-cumulatividade, considerando-se que não terá como compensar a diferença a
maior exigida posteriormente.
Frente ao exposto, a consulente
indaga:
Deve recolher a diferença do
ICMS, oriundo da majoração do percentual do valor agregado, disposto nas
alterações 29 e 30 do Decreto nº 3.878/02, referente ao período de 1ª a 18 de
janeiro de 2002, vez que não foi observado o da irretroatividade e da
não-cumulatividade?
Deve a Consulente, no
exercício financeiro de 2002 utilizar a majoração dos percentuais do valor
agregado expressos no Decreto nº 3.878/02.
visto o princípio da anterioridade?
Nestes termos, aguarda a
resposta no prazo legal de 30 (trinta) dias, sendo também suspensa o curso do
prazo para o pagamento do imposto em relação a qual foi solicitados os
esclarecimentos [sic].
A autoridade local em sua
informação sugeriu o encaminhamento desta consulta a GESUT (fls. 15), porém, a
Gerência de Substituição Tributária a encaminhou para esta Comissão por se
tratar de consulta. (fls. 16).
O processo de consulta atende o
disposto na Portaria SEF nº 226/2001.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei nº 3.938, de 26 de dezembro
de 1966, artigo 212;
Portaria SEF nº 226, de 30 de
agosto de 2001;
RICMS/SC, ANEXO 3, aprovado pelo
Decreto Nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, com redação vigência a partir de 1º
de setembro de 2001, e alterado parcialmente através do Decreto nº 3.878/02
publicado no DOE, de 18 de janeiro de 2002.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Preliminarmente, deve-se ressaltar que a consulente não apresenta
dúvidas referente ao dispositivo a ser aplicado, ou seja, o Decreto nº
3.878/02, mas seu questionamento consiste em argüição da
inconstitucionalidade no tocante a aplicação retroativa prevista no referido
decreto.
Como é cediço, não é atribuição
desta Comissão julgar a constitucionalidade ou a legalidade de normas
tributárias, mas, conforme determina a Portaria SEF nº 226/01 responder aos
questionamentos sobre interpretação e aplicação da legislação tributária
estadual.
Assim sendo, o dispositivo da
legislação tributária estadual objeto do questionamento é bastante claro, e
traz expressamente a sua aplicação quanto ao aspecto temporal, não havendo,
portanto, necessidade de qualquer esforço exegético para definir a sua
interpretação e aplicação.
No mérito, deve destacar-se
que os decretos expedidos pelos
Chefes dos Poderes Executivos,
tratam-se de atos administrativos
normativos, e como tal gozam de presunção de legitimidade. Segundo Hely
Lopes Meirelles “A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou
operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou
defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o
pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e
operantes, quer para a Administração Pública, quer para os particulares
sujeitos ou beneficiários destes.” (in Direito Administrativo
Brasileiro. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001. pág. 150).
Pelo exposto, informe-se a
consulente:
a) Que em razão do descabimento da consulta, conforme acima
demonstrado, o presente pedido não produzirá os efeitos próprios ao instituto
da consulta determinado no artigo 212
da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966.
b) Que lhe compete, a priori, atender às exigências do
Decreto nº 3.878/02, frente a presunção de legitimidade inerentes aos decretos
regulamentares.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 22 de junho de 2004.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de junho
de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Anastácio Martins
Secretária Executiva Presidente
da COPAT