RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº
012 - ICMS. NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E
ESTABELECIMENTOS SIMILARES INCIDE APENAS O IMPOSTO ESTADUAL, COM EXCLUSÃO DO
ISS.
CONSULTA Nº: 60/95
PROCESSO Nº:
UF04-9441/95-6
01 - DA CONSULTA
A dúvida levantada pela
consulente estriba-se em circular distribuída pelo
..................................................... que alerta os seus
filiados para a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS relativo ao
fornecimento de alimentação em bares, restaurantes e similares. Informa ainda
que está promovendo dois tipos de ações judiciais:
a) para sustar o pagamento do
ICMS;
b) para obter a restituição do
ICMS pago nos últimos cinco anos.
Junta ainda cópia de Acórdão do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação Cível n°
41.528, assim ementado:
Tributário. ICMS. Fornecimento de alimentação e
bebidas em bares e restaurantes e prestação de serviços. Repetição de indébito.
"O fornecimento de refeições em bares e
restaurantes constitui serviço não compreendido no artigo 155, I, b, de Carta
Política, sendo inconstitucional o dispositivo que exige como fato gerador do
ICMS aquela atividade. A competência para instituir a cobrança de tributos
sobre serviços, excluídos os de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação é dos municípios" (Argüição Inconstitucionalidade n° 9, Rel.
Des. Amaral e Silva, DJ de 30.04.93, p.5).
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
C.F. art. 155, § 2°, IX,
"b" e art.156, IV.
Decreto-Lei n° 406, de 31 de
dezembro de 1968, art. 8°, § 2°.
Lei Complementar n° 56, de 15 de
dezembro de 1987.
Lei n° 7547, de 27 de janeiro de
1989, art. 3°, VII e art. 7°, IV.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A Constituição Federal, ao
repartir as competências tributárias, cometeu aos Estados a instituição de
tributo sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). A cargo dos
municípios ficou a tributação dos serviços.
Entretanto, há larga faixa de
atrito entre as duas competências tributárias, relativa a atividades econômicas
que envolvem tanto a prestação de serviços quanto o fornecimento de
mercadorias.
O legislador constituinte
resolveu a situação restringindo a competência dos municípios aos serviços
definidos em Lei Complementar (art.156, IV).
A Lei Complementar n° 56/87,
recepcionada pelo novo ordenamento jurídico nacional inaugurado pela
Constituição Federal de 1988, listou os serviços sujeitos ao ISS.
Os serviços que envolvem o
fornecimento de mercadoria e que não estão compreendidos na competência dos
municípios (que não constam de Lista de Serviços de LC 56/87) sujeitam-se
apenas ao ICMS. A regra está contida na alínea "b", do inciso IX, do
§ 2°, do art. 155 da Lei Maior:
Art. 155.
.........
§ 2° O imposto previsto no inciso I, b, atenderá o
seguinte:
.........
IX - incidirá também:
.........
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias
forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos
municípios.
O dispositivo constitucional transcrito,
à evidência, não se refere aos serviços de transporte e comunicação, por já
estarem previstos no art. 155, I, b. Sua repetição seria redundante e
supérflua. A expressa referência ao fornecimento de mercadorias esclarece que
se trata de qualquer outro serviço, não previsto pela Lista de Serviços da Lei
Complementar n° 56/87. Estando fora da esfera de incidência do ISS e envolvendo
fornecimento de mercadorias, constitui hipótese de incidência do ICMS.
O Decreto-Lei n° 406, de 31 de
dezembro de 1968, com força de lei complementar, recepcionado pela Carta de
1988, trata das normas gerais aplicáveis ao ICMS e ao ISS. Esclarece o referido
diploma legal.
Art. 8° O imposto, de competência dos Municípios,
sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por
empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço
constante da lista anexa.
§ 1° Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos
apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento
de mercadorias.
§ 2° O fornecimento de mercadorias com prestação de
serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de
Mercadorias.
A lista anexa ao Dec. Lei n°
406/68 foi modificado pela L.C. n° 56/87. Tanto na antiga quanto na nova
redação, a Lista de Serviços não contempla o fornecimento de alimentação em
bares e restaurantes. O item 42 que trata de organização de festas e recepções:
buffet, exclui expressamente o fornecimento de alimentação e bebidas que, por
determinação da própria Lista de Serviços, fica sujeito ao ICMS.
Deste entendimento não discrepa o
Supremo Tribunal Federal que, na decisão do RE n° 129.877-4 (2ª turma, unânime,
J. 3.11.92) assim se manifesta:
ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS
MERCADORIAS - BASE DE CÁLCULO - ABRANGÊNCIA - SERVIÇOS PRESTADOS - LEI N°
5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMPETÊNCIA PARA IMPOR O TRIBUTO - ART. 24,
INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E 156, INCISO IV, DA ATUAL. O fato
de na Lei Estadual prever-se como base de incidência tributária o valor pago
pelo adquirente, sem exclusão do destinado a remunerar os serviços embutidos,
não implica transgressão direta ao preceito constitucional que disciplina a
competência dos Municípios para instituir Imposto sobre Serviços. A
circunstância de o Decreto-Lei n° 406/68, de cunho federal, não contemplar, na
listagem a ele anexa, os serviços prestados pelo fornecimento de alimentação e
bebida por restaurantes, bares e cafés e estabelecimentos similares afasta, por
sua vez, a possibilidade de se ter, no caso a dupla incidência, sendo certo,
ainda, que o valor cobrado fica sujeito apenas ao Imposto sobre Circulação de
Mercadorias (§ 2°), da mesma forma que a prestação de serviços incluídos sofre
unicamente a incidência do Imposto sobre Serviços, ainda que envolve o
fornecimento de mercadorias (§ 1°).
A questão é cristalina, tanto em
sede de ICM quanto de ICMS. No julgamento do RE 144.795-8 (STF, 1ª Turma, D.J.
12.11.93), o Excelso Pretório, por decisão unânime, decidiu (LEX -
Jurisprudência do STF, n° 183, P. 243):
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO QUE CONSIDEROU LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NA OPERAÇÃO
DE FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS CONSUMIDAS NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO DO
CONTRIBUINTE, DE CONFORMIDADE COM A LEI N° 6.374, DE 1° DE MARÇO DE 1989.
ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 34 §§ 5° E 8°, DO ADCT/88; 146, III; 150, I; 155, I,
B E § 2°, IX E XII; E 156, IV, DO TEXTO PERMANENTE DA CARTA DE 1988.
Alegações improcedentes.
Os dispositivos do inc. I, b e do § 2°, inc. IX do
art. 155 da CF/88 delimitam o campo de incidência do ICMS: operações relativas
à circulação de mercadorias, como tais também consideradas aquelas em que
mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência
tributária dos Municípios (caso em que o tributo incidirá sobre o valor total
da operação).
Já o art. 156, IV, reservam à competência dos
Municípios o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS), não
compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar.
Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre
serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao
passo que o ICMS, além dos serviços de transportes, interestadual e
intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas à
circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de
prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei
complementar como sujeito a ISS.
Critério de separação de competências que não
apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8°, §§ 1° e 2° do
Decreto-Lei n° 406/68. Precedentes da 2ª Turma no RE 129.877-4-SP.
Como visto, a questão levantada
pela consulente acha-se pacificada na jurisprudência da mais alta Corte de
Justiça de nosso país. A este propósito, é esclarecedora a manifestação do
Ministro Marco Aurélio, relator no Recurso Extraordinário n° 153.226-2 - SP
(Repertório IOB de Jurisprudência, n° 24/92, p. 432):
... a decisão atacada está lastreada ... na regra
insculpida na alínea "b" do inciso IX do § 2° do artigo 155 desta,
levando-se em conta, ainda que o Decreto-lei n° 406/68 não contempla, no rol de
serviços tributáveis pelo município, aqueles que incluam o fornecimento de
mercadorias. O descompasso é flagrante, revelando, mais uma vez, que a economia
de tempo é o mal do nosso século. De qualquer forma, como tive oportunidade de
consignar na decisão prolatada no Agravo n° 144.120-8 - SP, a incidência do
ICMS faz-se, no caso, ao abrigo da própria Lei Básica Federal, cabendo destacar
que, a assim não se concluir, a ora Recorrente não estará sujeita quer ao
Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quer ao Imposto sobre Serviços,
reconhecendo-se-lhe isenção total e absoluta não prevista em lei, com ilimitados
e inaceitáveis prejuízos para o Estado e para a própria sociedade.
Do exposto, responda-se à
consulente:
a) o fornecimento de alimentação
em bares, restaurantes e estabelecimentos similares sujeita-se ao ICMS;
b) a indigitada operação não
consta de Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 56/87, não estando,
portanto, no âmbito da competência tributária dos Municípios;
c) a base de cálculo do ICMS
inclui o valor da mercadoria e o preço do serviço prestado.
d) a partir de 25/05/93,
referidas operações gozam de redução de base de cálculo de 30% (trinta por
cento), na forma da legislação aplicável.
Este o parecer que submeto à
elevada apreciação da Comissão.
GETRI, em Florianópolis, aos 28
de novembro de 1995.
Velocino Pacheco Filho
FTE - mat. 184.244-7
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 04/12/1995.
Renato Vargas Prux João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário Executivo