EMENTA: ICMS. NA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA
NÃO SE PODE SUPOR ISENÇÃO NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINA, AINDA QUE NÃO EXISTA
SIMILAR NACIONAL.
NÃO INCIDE O IMPOSTO NA CESSÃO SUBSEQUENTE DA MESMA MÁQUINA A TERCEIRO
CONTRIBUINTE, EM REGIME DE COMODATO. FALTA DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA
IMPOSITIVA.
CONSULTA Nº: 46/2002
PROCESSO Nº: GR02
9219/02-1
01 - DA CONSULTA
A consulente é empresa que atua
no ramo de indústria eletro-mecânica. Nessa qualidade, noticia que importou do
exterior do país uma máquina destinada ao seu ativo permanente. O ICMS devido
foi lançado em conta gráfica, conforme autorizado pelo Regime Especial,
processo n° GR03 82.886/00-8. O aludido Regime Especial não foi juntado pela
consulente.
Subseqüentemente a referida
máquina foi enviada para outra empresa, localizada em outro Estado da
Federação, mediante regime de comodato, nos termos da Resolução Copat n°
182/85.
Acrescenta ainda a consulente
que, por não possuir similar nacional, a mencionada máquina estaria também
amparada por isenção, apesar de não esclarecer qual o dispositivo da legislação
que daria suporte à pretendida exoneração tributária.
Assim expostos os fatos, é
formulada a seguinte consulta:
01 – Tendo em vista a
inexistência de similar nacional, seria possível “transformar” a operação de
entrada em isenção?
02 – A cessão da máquina a
terceiro retira a finalidade do Regime Especial? faz perder o direito à
isenção?
O processo não foi devidamente
informado pela repartição de origem, conforme determina a legislação de
regência.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Regulamento do ICMS, aprovado
pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997, art. 53, § 7°, II.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Alega a consulente que a
importação, por não ter similar nacional, estaria ao abrigo de isenção. Ocorre
que não menciona o dispositivo legal onde prevista tal isenção. Examinando o
art. 3° do Anexo 2 do RICMS-SC não foi encontrado nenhum caso aplicável à
situação descrita pela consulente.
A isenção é matéria reservada a
lei, observado, no caso do ICMS, a celebração de convênio entre os Estados e o
Distrito Federal. Ou a isenção está prevista em lei ou não está. As autoridades
administrativas não têm poder discricionário para “transformar” a incidência do
tributo na importação em isenção. Se a operação de importação fosse isenta, o
seu pagamento, mesmo que sob a forma de lançamento em conta gráfica, seria
indevido, dando lugar a pedido de restituição. Mas, este não é o caso porque a
operação não é isenta.
A simples inexistência de similar
nacional não torna a importação isenta. Pelo contrário, constitui condição para
o parcelamento do imposto devido na importação, em quarenta e oito vezes,
mediante regime especial, conforme alínea “a” do inciso II do § 7° do art. 53
do RICMS-SC. Logo, a importação é tributada.
Já no caso da remessa para outra
empresa, ainda que localizada em outro Estado, em regime de comodato, não
incide o imposto, conforme Resolução Copat 182/85:
ICM. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO INCIDE O IMPOSTO NAS SAÍDAS
DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO A TÍTULO DE COMODATO.
Com efeito, entende-se por
comodato o “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”, conforme art. 1.248
do Código Civil. Já o ICMS tem por fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias ou a prestação
de serviços. Na lição de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS,
1997, pg. 25), é relativa à circulação a “operação que impulsione a mercadoria,
na marcha normalmente por esta desenvolvida desde a fonte de produção até o
consumidor”. À evidência, não é o caso do comodato que é modalidade de
empréstimo e, portanto, pressupõe o retorno da coisa. Escusado esclarecer que
cabe à consulente o ônus de provar a natureza jurídica do negócio efetivamente
realizado.
De todo o exposto, infere-se que
se trata de duas operações independentes e sucessivas, a saber: a importação da
mercadoria do exterior, cujo imposto foi autorizado por regime especial a ser
lançado em conta gráfica, e a remessa da mercadoria a outro contribuinte, em
regime de comodato, sem incidência do imposto (não há subsunsão do fato à norma
impositiva).
Por outro lado, a saída do bem em
regime de comodato torna inviável a apropriação do crédito do ICMS relativo à
importação. De fato, não mais se verificam as condições previstas para o
aproveitamento do crédito do ativo permanente, previstas no § 1° do art. 22 da
Lei n° 10.297/96, especialmente as referidas nos incisos II e VII. O crédito
seria proporcional às saídas tributadas da produção do estabelecimento. Como o
bem não está mais na empresa, por ter sido cedido em comodato, não há qualquer
relação entre o bem importado e a produção do estabelecimento.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) a operação de importação da
máquina do exterior do país está sujeita à incidência do imposto, que não é
elidida pela prova de inexistência de similar nacional;
b) a cessão subseqüente da mesma
máquina a terceiro contribuinte em regime de comodato não está sujeita à
incidência do imposto.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 7 de
agosto de 2002.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 23 de outubro de 2002.
Laudenir
Fernando Petroncini João Paulo
Mosena
Secretário
Executivo
Presidente da Copat