EMENTA: ICMS. VEICULAÇÃO
DE MENSAGENS PUBLICITÁRIAS, JUNTAMENTE COM LIGAÇÕES TELEFÔNICAS
DISPONIBILIZADAS GRATUITAMENTE AOS CLIENTES DOS ANUNCIANTES É SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO E SOFRE A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.
PROCESSO Nº: PSEF
60047/99-2
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe informa
que seu principal objeto social é a prestação de serviços de propaganda e marketing,
principalmente marketing direto. Entre seus produtos está inclusa a
utilização de serviços de telefonia "ao qual será agregado serviço de
propaganda e merchandising, via seus computadores". Ao final consulta
sobre o sentido da expressão "prestações onerosas de serviço de
comunicação, por qualquer meio" empregada pelo inciso III do art. 1° do
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 1.790/97.
Em atendimento a diligência de
fls. 10, a consulente informa ainda o seguinte:
a) a consulente não presta serviço de telefonia a seus
clientes. É meramente usuária de serviços de telefonia prestado por outras
empresas;
b) a consulente presta a seus clientes um serviço que
se caracteriza por propaganda, transmite mensagem comercial gravada e
disponibiliza tempo de conversação gratuita ao usuário, pago pelo anunciante à
operadora de telefonia. A nossa remuneração se caracteriza como prestação de serviços
e locação de equipamentos, já que, para cada contrato há neces-sidade de um
equipamento completo para cada cliente;
c) para definir, esclarecer, explicar e fornecer
detalhes minuciosos sobre o produto que a consulente pretende colocar no
mercado de propaganda, está juntando à presente um exemplar do mesmo - o
BrasMark CartãoPhone - de nº 9940 0208 4960 que, em sendo utilizado por essa
Gerência de Tributação, ou por quem mais de direito, permitirá elucidar
qualquer dúvida pertinente;
d) a resposta a este item está diretamente inclusa no item anterior. Juntamente com o
exemplar do produto a consulente anexa os seus materiais de divulgação, com a
mesma finalidade no esclarecimento solicitado.
Do
material de divulgação juntado ao processo pela consulente, destacamos as
seguintes passagens:
O BrasMark CartãoPhone é um Cartão Telefônico, de
tempo de conversação pré-definido, de tipos e formatos diversos, que
permite ao Usuário obter linha telefônica gratuita para DDD a nível
nacional, e se destina a serem distribuídos gratuitamente aos Clientes
de nossos Anunciantes.
.......................................
A Política de Manutenção da Fidelização de Clientes,
qualquer que seja o suporte destes contatos, deve ser sempre encarada como um
contato de relacionamento e, o BrasMark CartãoPhone se destaca como elemento da
mais moderna técnica de relacionamento, pelas suas peculiaridades e
características de inovação.
A associação do uso do Telefone e da Informática - a
Telemática - como moderno instrumento de Marketing, em sinergia com a Mala
Direta, constituem a estratégia de comunicação "one-to-one", a nova
tendência do Marketing Direto. Na utilização do BrasMark CartãoPhone, desde o
primeiro momento da ligação, na saudação, e no decorrer do acesso ao sistema
pelo Usuário, o destaque da Marca e a mensagem do Anunciante estão sempre
presentes.
Para aqueles clientes que, pela sua constância e pela
fidelidade à sua marca, faz parte do Grupo de seus Melhores Clientes porque é
com a sua Empresa que ele tem um relacionamento constante e, para ele, a melhor
maneira de sentir-se encantado é presenteá-lo com um BrasMark CartãoPhone.
.......................................
O Anunciante deverá fornecer à BrasMark Propaganda
apenas o seguinte:
.......................................
c - Gravados em CD até 10 - dez - comerciais de tantos
quantos segundos, cada um, a seu critério, ........... para serem rotacionados pelo nosso
sistema, podendo ser substituídos periodicamente.
A 1ª Gereg, em suas informações de estilo, observa
que:
A consulente irá disponibilizar a quem receber o
BrasMark CartãoPhone um 0800 para ligações telefônicas gratuitas, cobrando de
seus anunciantes este valor. Portanto, quem se utilizar do referido cartão irá
antes de completar a sua ligação ouvir a mensagem do anunciante.
O BrasMark CartãoPhone será distribuído aos
anunciantes para serem ofertados gratuitamente aos seus clientes. Mas, para
isso haverá cobrança do anunciante pelos serviços de comunicação, além do preço
cobrado pela operadora pela ligação telefônica em si.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, II;
Lei
Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 2°, III; 11, III, e 12,
VII;
Lei n°
10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 2°, III; 4°, VII e 5°, III.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
atividade desenvolvida pela consulente pode ser sintetizada da seguinte
maneira:
a) a consulente exerce atividades que podem ser
entendidas como de propaganda;
b) essas atividades são exercidas em dois níveis: o
dos clientes do anunciante e o público em geral (futuros clientes?);
c) entre os clientes do anunciante, como prêmio por
sua fidelidade ao anunciante, são distribuídos cartões que darão direito a
determinado tempo de ligações telefônicas gratuitas;
d) as ligações telefônicas gratuitas, feitas através
de equipamento da consulente, veicula mensagem publicitária pré gravada do
anunciante.
A
questão que se coloca é saber se essas atividades constituem prestação de
serviço de comunicação e se tais serviços são tributados pelo ICMS. Na verdade
temos duas atividades de comunicação: a primeira é a ligação telefônica
gratuita disponibilizada aos clientes do anunciante que são prestadas pela
empresa de telefonia e cobradas do anunciante. Sem dúvida, trata-se de um
serviço de comunicação, porém irrelevante para o caso em pauta, posto que o
contribuinte seria a empresa de telefonia e não a consulente. A outra atividade
é a veiculação de mensagem publicitária do anunciante pela consulente, mediante
remuneração. Essa a atividade que importa determinar se é prestação de serviço
de comunicação.
A Lei
Complementar n° 87/96 define o fato gerador do ICMS, no caso da prestação de
serviço de comunicação (art. 2°, III) como "a prestação onerosa de
serviço de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a
emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação
de comunicação de qualquer natureza". Ressalta do texto da lei, primeiro,
o aspecto da onerosidade o que exclui todo e qualquer serviço que se
caracterize pela gratuidade. O serviço de comunicação, para ser tributado pelo
ICMS deve representar algum desembolso para o usuário do serviço, ou seja, para
que transmite ou recebe a mensagem. Outro aspecto a salientar é a
universalidade dos meios de comunicação: a tributação não está restrita a esse
ou aquele meio. Desde que se caracterize a prestação do serviço e a sua
onerosidade, incide o ICMS, ainda que se trate de pombos-correio, tambores ou
sinais de fumaça.
Leciona
Roque A. Carrazza que o serviço de comunicação só pode ser alvo de
tri-butação "se prestado sob
regime de direito privado (em caráter negocial)". Esclarece o mesmo autor:
Note-se
que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a
"relação comunicativa", isto é, a atividade de alguém, em caráter
negocial, fornecer a ter-ceiro condições materiais para que a comunicação
ocorra. Mas não apenas isso: é mister, ainda, que a mensagem seja captada pelo
destinatário (fruidor) do serviço.
Marco
Aurélio Greco, a seu turno, entende que "o critério fundamental para a
identificação do que configura serviço de comunicação é reconhecer que este só
diz respeito ao fornecimento dos meios para a transmissão ou recebimento de
mensagens e não o seu próprio conteúdo.
Deste
ângulo, então, o prestador do serviço de comunicação é um "terceiro"
em rela-ção à própria comunicação (formada pelas mensagens). Assim, aquele que
tiver um meio próprio e transmitir mensagens próprias não estará prestando
serviço de comunicação.
No mesmo
diapasão, Hugo de Brito Machado enfatiza que não é a comunicação em si que
integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação.
... o fato
relevante, o fato que pode ser escolhido pelo legislador para definir a
hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a
comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser
definido como fato gerador do dever de pagar imposto.
À evidência,
a consulente presta aos seus anunciantes o serviço de veicular suas mensagens
publicitárias, através de seus equipamentos, juntamente com as ligações
telefônicas disponibilizadas gratuitamente aos clientes dos anunciantes. Essa
prestação é onerosa, pois, a consulente cobra do anunciante por seus serviços.
Resta saber
se a veiculação de mensagens publicitárias constitui serviço de comunicação e
se esse serviço é tributável pelo ICMS. Importa decidir se tal serviço não
estaria no âmbito de incidência do ISS. Com efeito, o item 86 da Lista de
Serviços, anexa à Lei Com-plementar n° 56/87, põe na competência impositiva
municipal a "veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros
materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos,
rádios e televisão)".
Ora, o
serviço prestado pela consulente, à evidência, não está no campo de incidência
do ISS, pois ultrapassa as fronteiras do município (vigência no espaço da lei
municipal, conforme CTN, art. 102). Como esclarece a consulente,
"reconhecido o número do seu cartão, nosso sistema solicitará que você
efetue a sua ligação telefônica, teclando o número do telefone desejado, com o
DDD, se necessário ... Imediatamente nosso sistema processará sua ligação -
sempre dentro da chamada DDG 0800.99.1325 - venha ela de onde você estiver e
vá ela para onde você mandar".
Por outro
lado, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a veiculação de propaganda
constitui comunicação. De fato, conforme o Recurso Extraordinário n° 91.813-SC,
em que foi relator o Ministro Cordeiro Guerra, julgado em 6 de setembro de
1980:
A propaganda
ou publicidade radio transmitida ou televisionada é uma forma de difusão e,
portanto, está ela implícita na comunicação intermunicipal ou regional, cuja
competência tributária pertence à União.
Com a nova
Carta, promulgada em 1988, a competência impositiva foi transferida da União
para os Estados. Ora, se, conforme entendimento da Suprema Corte suso referido,
a veiculação de publicidade era entendida como serviço de comunicação para fins
de tributação pela União, deve-se ter o mesmo entendimento para fins de
tributação pelos Estados. No mesmo sentido, ver o Recurso Extraordinário n°
90.749.
Finalmente,
resta examinar um último ponto: a comunicação por via telefônica já sofre a
incidência do imposto, caso em que o sujeito passivo é a empresa telefônica.
Estaria configurado, nessa hipótese o bis in idem. Não é, todavia, esse
o caso: trata-se de fato gerador novo em que a consulente presta um outro
serviço de comunicação que se agrega ao ser-viço de telefonia. Por esse
serviço, ela é remunerada pelo anunciante. A superposição de fatos geradores não
é estranha à natureza do ICMS; pelo contrário, é da sua essência, decorrente do
princípio da não cumulatividade.
Isto posto,
responda-se à consulente que a veiculação de mensagens publicitárias,
juntamente com a ligação telefônica disponibilizada gratuitamente aos clientes
dos anunciantes é tributada pelo ICMS, caso em que a base de cálculo do imposto
é o valor cobrado do anunciante.
À superior
consideração da Comissão.
Getri, em
Florianópolis,
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo.
Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na
Sessão do dia 9/02/01.
Laudenir
Fernando Petroncini João Paulo
Mosena
Secretário Executivo Presidente da Copat