EMENTA: ICMS. MILHO ADQUIRIDO DE OUTROS ESTADOS
EMPREGADO NA FABRICAÇÃO DE RAÇÃO, CONCENTRADO E SUPLEMENTO, DESTINADOS A
PRODUTOR RURAL. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE PORTARIA DO
SECRETÁRIO DA FAZENDA. A FALTA DO ATO RE-FERIDO IMPEDE O APROVEITAMENTO DO
CRÉDITO PRETENDIDO. INTELIGÊNCIA DOS §§ 3° E 4° DO ART. 2° DO ANEXO IV DO
RICMS-SC/89, NA REDAÇÃO DADA PELO DECRETO N° 1.711/92.
CONSULTA Nº: 29/2001
PROCESSO Nº: UF01
00897/92-2
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe
dedica-se ao ramo de industrialização de carnes de aves. A produção é altamente
verticalizada, incluindo incubatório e o fabrico da ração utilizada pelas aves
até o abate. Entre os insumos que entram na composição da ração está o milho,
adquirido em parte de for-necedores de outros Estados. A consulta vem formulada
nos seguintes termos:
Na vigência da legislação anterior, a compra de milho
gerava direito ao crédito do ICMS. Com a alteração 580 introduzida no
Regulamento do ICMS pelo Decreto n° 1.711/92, o crédito resultante da compra de
milho fora do Estado ficou na dependência da assinatura de Portaria do
Secretario da Fazenda regulamentando os limites e condições do benefício,
quando as operações subsequentes forem isentas.
A consulente entende que, face à determinação decretada
de que o assunto deva ser disciplinado por Portaria, há uma justa preocupação
por parte do Estado em atender aos casos concretos e mesmo, implicitamente, um
reconhecimento da complexidade do assunto.
O caso da consulente é bastante peculiar. Como já afirmado,
a ração não é o produto final destinado à comercialização. A ração, onde é
empregado o milho, é apenas um dos fatores que serão agregados ao produto
final, que é o frango, cuja comercialização não configura operação isenta. O
não aproveitamento dos créditos provenientes da compra de milho, gerará uma
tributação cumulativa do produto final, contrariando o princípio constitucional
da não cumulatividade.
Por outro lado, a demora na expedição da Portaria
regulamentadora, faz com que os eventuais créditos sofram uma depreciação
financeira, por não serem aproveitados na época apropriada, sendo corroídos
pela inflação.
Há, portanto, uma lacuna que conduz à dúvida na
aplicação dos princípios da não cumulatividade e até mesmo da isonomia. Essa
dúvida ou complexidade, reconhecida pelo próprio Decreto ao prever a Portaria
regulamentadora, impede que a consulente aplique de forma segura a legislação
ao caso concreto.
Antes da vigência do Decreto n° 1.711/92, a consulente
já havia efetuado contratos de compra de milho de empresas de fora do Estado,
razão pela qual entende que tais contratos, firmados antes da modificação,
devem ter tratamento idêntico ao anteriormente praticado.
Dessa forma, a consulente vem aproveitando os créditos
do ICMS pagos nas etapas anteriores, decorrentes das compras de milho fora do
Estado, por assim entender correto.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155, §
2°, II, "b";
Regulamento do ICMS, aprovado
pelo Decreto n° 3.017/89, Anexo IV, art. 2°, §§ 3° e 4°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A consulente levanta questão
relativa à aplicação do princípio da não cumulatividade. Esse princípio, de
origem constitucional, está previsto no art. 155, § 2°, I, da Lei Maior e
consiste no direito do contribuinte de compensar o que for devido
em cada operação ou prestação com o montante cobrado nas anteriores pelo
mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A dicção do dispositivo
consagra a técnica tax on tax de apuração do imposto.
O assim chamado "crédito do
imposto", como visto, nada mais é que o ICMS cobrado (ou seja, que
incidiu) nas operações ou prestações anteriores, por este ou por outro Estado
ou pelo Distrito Federal. Mais ainda, o dito "crédito", enquanto
direito do contribuinte, está vocacionado apenas para compensar o imposto
devido. Somente haverá direito a crédito se houver imposto a ser
compensado. A operação ou prestação isenta, por conseguinte, implica automática
e necessária anulação do crédito, salvo disposição em contrário da
legislação. Esta é a regra insculpida no inciso II, "b", do mesmo
parágrafo citado. Para haver manutenção do crédito, é preciso autorização
expressa da legislação. É um favor fiscal que será usufruído pelo contribuinte
nos limites e nas condições impostas pela legislação.
Feitas essas considerações,
passemos ao exame dos dispositivos regulamentares questionados pela consulente:
são eles os §§ 3° e 4° do art. 2° do Anexo IV, acrescidos pela alteração 580ª,
com efeitos a partir de 27 de abril de 1992:
§ 3º Nas operações contempladas pelas isenções
previstas nos incisos III, IV, V, VI, VII e VIII do "caput" deste
artigo, será permitido o aproveitamento dos créditos relativos ao imposto pago
nas etapas anteriores, exceto no tocante às entradas de milho, em que se
atenderá ao disposto no parágrafo seguinte.
§ 4º O aproveitamento dos créditos relativos às
entradas de milho proveniente de outros Estados, que corresponderem a operações
subseqüentes isentas do imposto, dependerá de autorização do Secretário do
Planejamento e Fazenda, que fixará, através de Portaria, os limites e condições
do benefício, com base na quantidade estritamente necessária para complementar
a produção catarinense.
Trata-se portanto de manutenção
expressamente autorizada de créditos relativos à entrada de milho proveniente
de outros Estados quando a saída do produto resultante da sua industrialização
for beneficiado com isenção do ICMS. É o caso principalmente do inciso, III,
"d", do "caput" do mesmo artigo:
Art. 2° São isentas do ICMS as seguintes operações e
prestações:
.........................................
III - até 30 de abril de 1997, as saídas internas dos
produtos abaixo, produzidos para uso na agricultura e pecuária, extensiva às
remessas destinadas à apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura,
ranicultura e sericultura, vedada a aplicação do benefício quando for dada ao
produto destinação diversa:
..........................................
d) a partir de 27 de abril de 1992, rações para
animais, concentrados e suplementos, fabricados por indústria devidamente
registrada no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária como fabricante
desses produtos .................
Estamos, portanto, diante de dois
benefícios distintos: 1) a isenção da saída de rações para animais,
concentrados e suplementos e 2) a manutenção do crédito correspondente,
relativo à utilização de milho proveniente de outro Estado no seu fabrico.
Conforme o preceito constitucional, a saída de ração para produtor agropecuário
(operação isenta) acarreta a anulação dos créditos respectivos, salvo
expressa disposição em contrário da legislação. Ora, a legislação
condicionou a utilização do crédito a limites previstos em Portaria do
Secretário da Fazenda. O benefício não é autoaplicável, mas depende de outro
ato, este de competência do Secretário da Fazenda, definindo os limites do
benefício, para que produza efeitos. Na ausência de tal ato, não há direito a
qualquer crédito.
Engana-se a consulente ao
sustentar que o seu produto final, carnes de aves, não é isento. Para os fins
do benefício em comento, interessa a saída da ração e não a de carne de aves. O
benefício refere-se a etapa intermediária do processo que é a terminação das
aves por terceiro (produtor rural). A saída de ração, concentrado e suplemento,
com destino ao produtor rural (terminação das aves), é isenta. A conseqüência,
em atenção à norma constitucional, é o estorno dos créditos dos insumos. A sua
manutenção (benefício distinto, embora complementar), em relação ao milho
adquirido de outros Estados, depende de ato do Secretário da Fazenda (portaria)
para que tenha eficácia plena.
Um último ponto levantado pela
consulente, refere-se à vigência da lei no tempo. A lei atinge os fatos
posteriores a sua entrada em vigor (CTN, art. 105), no caso as entradas de
milho provenientes de outros Estados. Não interessa, para fins tributários, que
sejam decorrentes de contratos anteriores. Os pactos entre os particulares não
são oponíveis à legislação tributária.
A consulente, no prazo de trinta
dias contados da ciência da resposta a presente consulta, deverá estornar os
créditos porventura escriturados, relativos à matéria consultada, acrescidos
dos acréscimos legais cabíveis (Portaria SEF n° 213/95, art. 7°, I).
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) o aproveitamento de créditos
relativos às aquisições de milho de outros estados é benefício cuja eficácia
está condicionada à edição de portaria do Secretário da Fazenda;
b) enquanto não editada a
referida portaria, a consulente está impedida de apropriar qualquer crédito
relativo às operações mencionadas;
c) a medida atinge todas as
entradas de milho subsequentes à entrada em vigor do dispositivo questionado,
mesmo que relativas a contratos celebrados anteriormente.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 24 de
maio de 2001.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31/05/01.
Laudenir Fernando Petroncini
João Paulo Mosena
Secretário Executivo
Presidente da Copat