CONSULTA 80/2013
EMENTA: ICMS. TVA COMUNITÁRIA. O RECONHECIMENTO DA
IMUNIDADE ÀS INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO DEPENDE DE SER RECONHECIDA COMO TAL PELOS
ÓRGÃOS COMPETENTES E DA COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 14 DA LEI
5.172/1966. JÁ A INSTITUIÇÃO DE ISENÇÃO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA DO
CONFAZ, NA FORMA DA LC 24/75.
A VEICULAÇÃO NÃO REMUNERADA DE APOIO CULTURAL PELO CANAL
COMUNITÁRIO NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS. CONTUDO TRATANDO-SE DE
VEICULAÇÃO REMUNERADA DE MENSAGEM PUBLICITÁRIA, INCIDE O ICMS E A CONSULENTE SE
DESCARACTERIZA COMO CANAL COMUNITÁRIO.
NESSA ÚLTIMA HIPÓTESE, A CONSULENTE É CONSIDERADA
CONTRIBUINTE, DEVENDO PROVIDENCIAR SUA INSCRIÇÃO CADASTRAL E PASSAR A EMITIR
DOCUMENTOS FISCAIS.
Disponibilizado na PeSEF em 10.12.13
Da Consulta
A consulente identifica-se como "entidade sem fins lucrativos
e comunitária", operando por um canal da TV a Cabo, pelo qual paga à
concessionária.
A entidade recebe apoio cultural de empresas que, por sua vez, exigem nota
fiscal de comunicação.
Diante do exposto, pergunta se esta operação, praticada por TV Comunitária,
goza de isenção do ICMS ou de imunidade.
A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade da consulta,
conforme Portaria 226/01. Informa ainda que a consulente já providenciou
a confecção de documentos fiscais, modelo 21 (nota fiscal de serviço de
comunicação).
Esta Comissão, na Sessão de 25/04/2013 decidiu pedir manifestação do Gescom sobre a matéria da consulta, principalmente sobre a
prestação de serviço de comunicação. Quem é o prestador do serviço? o
consulente (televisão comunitária de Itajaí)? a operadora de TV a cabo? ambos?
Foi ainda acrescentado que a manifestação solicitada deveria levar em conta o
disposto no art. 23 da Lei 8.977/2013 sobre a obrigação de disponibilizar para
utilização gratuita de um canal comunitário aberto para utilização livre por
entidades não governamentais e sem fins lucrativos.
Em atendimento à determinação desta Comissão, o Gescom
manifestou-se informando que o serviço de TV por
assinatura, agora chamado de "Serviço de Acesso Condicionado", passou
a ser regulado pela Lei nº 12.485/2011, da qual destaca os seguintes
dispositivos:
Art.
2o Para os efeitos desta Lei, considera-se:
...
IV
- Canal de Programação: resultado da atividade de programação que consiste no
arranjo de conteúdos audiovisuais organizados em sequência
linear temporal com horários predeterminados;
...
X
- Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou
provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de
meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor
a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização,
atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de
dispositivos, entre outras;
...
XVII
- Produção: atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de
conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte;
...
XXIII
- Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse
coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação
remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais
na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa
de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de
tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação
quaisquer.
...
Art.
4o São atividades da comunicação audiovisual de acesso
condicionado:
I
- produção;
II
- programação;
III
- empacotamento;
IV
- distribuição.
...
Art.
32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de
prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá
tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus
assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de
distribuição obrigatória para as seguintes destinações:
...
VIII
- um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não
governamentais e sem fins lucrativos;
...
§
4o As programadoras dos
canais de que tratam os incisos II a XI deste artigo deverão viabilizar,
a suas expensas, a entrega dos sinais dos canais nas instalações indicadas
pelas distribuidoras, nos termos e condições técnicas estabelecidos pela
Anatel.
§
5o Os canais previstos nos incisos II a XI deste artigo
não terão caráter privado, sendo vedadas a veiculação remunerada de anúncios e
outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos, assim como a
transmissão de publicidade comercial, ressalvados os casos de patrocínio de
programas, eventos e projetos veiculados sob a forma de apoio cultural.
Quanto à matéria da consulta, o Gescom entende
que a Associação Cultural e Educativa de Televisão Comunitária de Itajaí,
apesar das poucas informações prestadas, presume-se ser uma "produtora de
audiovisuais" e um "canal de programação" que contrata junto à
operadora de TV por assinatura (distribuidora) a veiculação de sua programação.
Conclui que a consulente não é uma prestadora do serviço de acesso
condicionado (serviço de TV por assinatura), pois não realiza a
distribuição dos sinais. Contudo, informa que recebe "apoio cultural"
que, embora sem muitos detalhes, pode ser confundido com veiculação de peças
publicitárias (anúncios comerciais durante a sua programação), o que
caracterizaria outro serviço de comunicação, que é a veiculação de mensagens
publicitárias na TV por assinatura, que possui um benefício fiscal que resulta
em uma alíquota efetiva de 10%, conforme art. 13, V, do Anexo 2 do RICMS/SC.
Contudo, conforme §5° do artigo 32, da Lei nº 12.485/2011, o canal
comunitário não pode ter caráter privado, "sendo vedadas a veiculação
remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus
intervalos, assim como a transmissão de publicidade comercial, ressalvados
os casos de patrocínio de programas, eventos e projetos veiculados sob a forma
de apoio cultural."
Finaliza dizendo que "havendo comprovação de que o apoio cultural recebido
não se caracteriza como `veiculação de mensagem
publicitária e de propaganda', entende que o mesmo não está sujeito ao
ICMS".
Legislação
Lei 12.485/2011, arts.
2º, IV, X. XVII, XXIII, 4º, I a IV, 32, VIII, §§ 4º e 5º;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870,
de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 13, V; Anexo 5,
arts. 125 a 131.
Fundamentação
A televisão comunitária está prevista no art.
32, VIII, da Lei 12.485/2011 (art. 23, I, g da Lei 8.977, de 6
de janeiro de 1995), que dispõe sobre serviço de TV a Cabo ou "Serviço de
acesso Condicionado". O dispositivo citado determina que a operadora de TV
a Cabo, na sua área de prestação de serviço, deverá tornar disponível, para
utilização gratuita, um canal comunitário aberto para utilização livre por
entidades não governamentais e sem fins lucrativos.
As operadoras de TV a Cabo não tem responsabilidade alguma sobre o conteúdo da
programação veiculada nos canais comunitários, nem está obrigada a fornecer
infra-estrutura para a produção dos programas.
Quanto à competência dos Estados para instituir ICMS sobre os serviços de
comunicação, está prevista no art. 155, II, da Constituição Federal. Conforme
art. 2º, III, da Lei Complementar 87/1996, incide o ICMS sobre "prestações
onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a
emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação
de comunicação de qualquer natureza".
Observe-se, contudo, que o fato gerador do ICMS-comunicação
não é a comunicação em si, mas a prestação de serviço de comunicação, ou seja,
requer o concurso de três personagens: o emissor, o receptor e o prestador de
serviço que disponibiliza os meios para que a comunicação entre o emissor e o
receptor ocorra. No caso presente, trata-se das mensagens dos apoiadores
culturais, veiculadas pela consulente aos seu público.
A veiculação da programação própria da consulente não constitui fato gerador do
imposto, a uma por não ser oneroso e, a duas, por não ser prestado a terceiro.
No tocante à incidência do ICMS, o art. 150, VI, "c" da Constituição
Federal veda a instituição de impostos (imunidade) sobre o patrimônio, renda ou
serviços das instituições de educação, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei.
Assim, para beneficiar-se da imunidade, a consulente tem de ser reconhecida
como "instituição de educação" pelos órgãos competentes, no caso o
MEC. Além disso, deve satisfazer as condições exigidas pelo art. 14 da Lei
5.172, de 25 de outubro de 1966:
I - não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a
qualquer título;
II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus
objetivos institucionais ;
III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de
formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
Conforme § 2º do mesmo artigo, os serviços referidos "são exclusivamente
os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de
que trata este artigo, previsto nos respectivos estatutos ou atos
constitutivos".
Outra possibilidade seria a isenção, que sempre deve
ser instituída por lei (CF, art. 150, § 6º) e, no caso do ICMS, previamente
autorizada pelos demais Estados-membros e pelo Distrito Federal, mediante
convênio celebrado na forma prevista na Lei Complementar 24/1975 (CF, art. 155,
§ 2º, XII, "g").
Resposta
Posto isto, responda-se à consulente:
a) o reconhecimento da imunidade às instituições de educação depende do
reconhecimento pelos órgãos competentes de tratar-se efetivamente de
instituição de educação e da comprovação de satisfazer as condições previstas
no art. 14 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966;
b) a instituição de isenção do ICMS depende de autorização das demais unidades
da Federação, mediante convênio celebrado no âmbito do Confaz
c) por outro lado, a veiculação não remunerada de apoio cultural por canal
comunitário não constitui fato gerador do ICMS, considerado o disposto no § 5º
do art. 32 da Lei 12.485/2011;
d) já a veiculação remunerada de mensagens publicitárias é tributada, na forma
do art. 13, V, do Anexo 2 do RICMS-SC, além do que a
consulente fica descaracterizada como canal comunitário;
e) nessa última hipótese, a consulente se caracteriza como contribuinte do
ICMS, devendo providenciar sua inscrição no cadastro do Estado e passar a
emitir documentos fiscais.
À superior consideração da Comissão.
VELOCINO PACHECO FILHO
AFRE IV - Matrícula: 1842447
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 21/11/2013.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT
MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a)
Executivo(a)