Resuloção - 042 - Energia Elétrica. Imunidade não exclui a substituição tributária.
EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA ADQUIRIDA DE OUTRO ESTADO E CONSUMIDA PELO ADQUIRENTE. A IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 2º, X, b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO IMPEDE A COBRANÇA, PELO ESTADO DE DESTINO, DO IMPOSTO RELATIVO Á OPERAÇÃO INTERESTADUAL, POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
(Publicado no D.O.E.
de 20.10.04)
PROCESSO Nº: GR05 36.759/03-1
01 - DA CONSULTA
A consulente é empresa industrial, cuja energia elétrica consumida
passou a ser adquirida, em parte, em outros Estados. Considerando que as
operações interestaduais com energia elétrica estão ao abrigo da não
incidência, entende a consulente que “não cabe, nesta operação qualquer
pagamento de ICMS, quer na condição de contribuinte, quer na de substituto
tributário”. Acrescenta que “está orientando seus fornecedores de energia
elétrica localizados em outros Estados a faturar a energia elétrica sem a
incidência de ICMS”.
Consulta se está correto o seu entendimento.
02 - LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155, § 2º, X, b;
Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, III;
Lei nº 3.938/66, arts. 209 a 213;
Lei nº 10.297/96, 7º, III;
Convênio ICMS nº 83/00
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 99;
Portaria SEF nº 226/01.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
A não incidência alegada pela consulente está prevista na Carta Magna,
art. 155, § 2º, X, b: o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a
outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados, e energia elétrica”.
Entretanto, o legislador constituinte não instituiu a imunidade
referida em benefício do contribuinte ou do consumidor, mas como regra de
repartição de receita tributária entre o Estado de origem (produtor) e o de
destino da mercadoria (consumidor). Este é o entendimento esposado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 198.088, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E
COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de
destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre
eles incidente, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das
teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a
empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a
exigência tributária do Estado de São Paulo.
À evidência, se o raciocínio é válido para petróleo e derivados, também
deve ser para energia elétrica, posto que ambos os produtos estão contemplados
no mesmo dispositivo constitucional (art. 155, § 2º, X, b). Trata-se,
nos dois casos, de insumos energéticos em que a localização espacial das
respectivas jazidas ou quedas d’água, conforme o caso, distribuem-se
aleatoriamente. O legislador constituinte pretendeu evitar que o Estado
produtor se locupletasse com uma receita tributária correspondente a estes
recursos que se deve predominantemente á natureza e não ao engenho humano.
Acresce que, a exploração de recursos hídricos, para produção de energia
elétrica, na maikoria dos casos, foi financiada por toda a Federação e não
apenas pelo Estado onde localizada a usina, como é o caso claro de Itaipu.
Neste sentido, o Convênio ICMS nº 83/00, cujas disposições foram
reproduzidas pelo art. 99 do Anexo 3 do RICMS-SC/01, previu hipótese de
substituição tributária nas aquisições de aquisição de energia elétrica de
outro Estado, quando o estabelecimento destinatário não promover nova saída de
energia elétrica. Neste caso, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto o
estabelecimento gerador ou distribuidor ou o agente comercializador de energia
elétrica, conforme o caso.
Isto posto, responda-se à consulente:
a) o ICMS relativo às operações interestaduais com energia elétrica
somente poderá ser exigido pelo Estado onde a energia elétrica será consumida;
b) a imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, b, da
Constituição impede apenas a cobrança pelo Estado de origem da energia
elétrica, mas não pelo Estado de destino;
c) o imposto deve ser recolhido por substituição tributária, na forma
prevista pelo Convênio ICMS nº 83/00.
Esclareça-se ainda à consulente que deve adequar seu procedimento aos
termos desta resposta, inclusive com o recolhimento das importâncias devidas,
no prazo de trinta dias contados do seu recebimento (Portaria SEF, art. 9º, §
3º). Vencido este prazo, a consulente estará sujeita à ação fiscal e, sendo o
caso, à constituição de ofício do crédito tributário, acrescido de multa e de
juros moratórios.
À superior consideração
da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 1º de março de 2004.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
COPAT, em Florianópolis, 21 de julho de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretária
Executiva Presidente
da Copat