EMENTA: ICMS/ISS. DESMONTE DE ROCHAS. SERVIÇO
AUXILIAR DE CONSTRUÇÃO CIVIL (ITEM 32 DA LISTA DE SERVIÇOS). INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO MUNICIPAL, EXCETO QUANTO ÀS MERCADORIAS UTILIZADAS NA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO, DE FABRICAÇÃO DO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO, QUE SUJEITAM-SE AO
ICMS.
CONSULTA N°: 48/2002
PROCESSO N°: GR12
65581/02-4
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe,
estabelecida no Estado de São Paulo, informa que dedica-se ao ramo de
“indústria e comércio de produtos químicos em geral, explosivos e seus
acessórios” e à “prestação de serviços de desmonte de rochas”. Como tal, tem
vários contratos para desmonte de rochas em diversos Estados, inclusive em
Santa Catarina, no Município de Campos Novos. Para a prestação do serviço, a
consulente utiliza diversos produtos de sua fabricação.
Após expor o seu ponto de vista
de que o desmonte de rochas caracteriza-se como serviço de construção civil, a
consulente informa ainda que, apesar da legislação paulista prever a não
incidência do ICMS nas remessas de mercadorias para serem utilizadas na
prestação de serviços, optou por tributar a remessa desses materiais. As
remessas são efetuadas em favor do destinatário.
As notas fiscais de serviço são
emitidas considerando os valores relativos às mercadorias e serviços, para
efeito de cobrança junto ao cliente. O imposto devido é recolhido à Prefeitura
de Campos Novos, local da prestação do serviço.
Ao final, formula consulta sobre
se o procedimento adotado está correto, posto que envolve o Estado de Santa
Catarina. Indaga ainda se existe algum “risco fiscal” nesse procedimento e,
caso afirmativo, como deverá proceder.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 156,
III;
Decreto-lei n° 406, de 31 de
dezembro de 1968, art. 8°, 9°, § 2°, “a”, e 12, “b”;
Lista de Serviços, com redação
dada pela Lei Complementar n° 56/87, item 32.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A atividade desenvolvida pela
consulente não constitui hipótese de incidência do ICMS que compreende duas
figuras bem distintas: operações de circulação de mercadorias e a prestação de
serviços de transporte (exceto o transporte executado no território do mesmo
Município) e de comunicação. À evidência, desmonte de rochas não é prestação de
serviço de transporte ou de comunicação. Mas também não constitui operação de
circulação de mercadorias.
Com efeito, leciona Hugo de Brito
Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 25): “Operações relativas à
circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da
natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de
mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo,
dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor.”
O desmonte de rochas transforma o
estado de algo existente (a rocha) em algo novo (rocha desmontada), atividade
que foi objeto de contrato entre a consulente e um terceiro, mediante
remuneração. Não se vislumbra, no caso, nada que possa ser descrito como
operação de circulação de mercadoria. Não se pode dizer que tenha havido uma
circulação da rocha, desmontada ou não. Estamos diante de uma verdadeira
prestação de serviço, como a conceitua Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS,
1998, p. 40): “Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em
troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a
transmissão de um bem imaterial. Prestar serviços é vender bem imaterial, que
pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na
cessão de direitos”.
O item 32 da Lista de Serviços
anexa ao Decreto-lei n° 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n°
56/87, define o serviço de “execução, por administração, empreitada,
subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras
semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços
auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços,
que fica sujeito ao ICM)”. Pinto Martins (op. cit. p. 113) leciona que “serviços
auxiliares são aqueles necessários para a execução da obra, embora não
pertençam diretamente a ela”. É o caso do desmonte de rochas que, embora não
pertença diretamente à própria obra, é necessário à sua execução.
No tocante à base de cálculo do
Imposto sobre Serviços, no caso de obra de construção civil (item 32) devem ser
excluídos o “valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço” (art.
9°, § 2°, “a”). Assim, para fins de tributação pelo ISS, deve ser excluído o
valor das mercadorias utilizadas na prestação do serviço. Os itens 19 e 20
referidos no dispositivo citado são os da Lista de Serviço a que se refere o
Decreto-lei n° 834/69.
No entanto, ficam sujeitos ao
ICMS as mercadorias utilizadas na prestação do serviço quando produzidas pelo
prestador do serviço “fora do local da prestação do serviço” (item 32, in
fine). É o caso presente em que a consulente utiliza, no desmonte de
rochas, “diversos produtos de sua fabricação”. Contudo, como tais materiais são
remetidos diretamente do estabelecimento da consulente, no Estado de São Paulo,
para o local da prestação do serviço, no Município de Campos Novos, neste
Estado, o imposto seria devido ao Estado de São Paulo, local onde ocorreria, no
presente caso, o fato gerador da imposição tributária.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) desmonte de rochas
caracteriza-se como serviço auxiliar de construção civil (item 32 da LS),
estando sujeita ao Imposto sobre Serviços, de competência municipal;
b) questões relativas à base de
cálculo e preenchimento da base de cálculo devem ser dirimidas junto à
prefeitura municipal;
c) quanto às mercadorias
utilizadas na prestação do serviço, de fabricação da consulente, remetidas do
seu estabelecimento em São Paulo diretamente para o local da prestação do serviço
sujeitam-se ao ICMS que, contudo, é devido ao Estado de São Paulo e rege-se
pela legislação tributária daquele Estado.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 8 de
agosto de 2002.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 23 de outubro de 2002.
Laudenir
Fernando Petroncini João Paulo
Mosena
Secretário
Executivo Presidente da Copat