ESTADO DE SANTA CATARINA
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
COMISSÃO PERMANENTE DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS
REPUBLICAÇÃO - RESPOSTA CONSULTA 8/2018

N° Processo 1770000025556

Motivo da Republicação

Considerando o regime de não-cumulatividade, tratando-se de entrega de mercadoria ao consumidor, caso em que o frete deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, há direito ao crédito. Por essa razão, a consulta COPAT nº 116/2017 deve ser republicada para esclarecer o direito ao crédito em relação ao transporte em que o frete é agregado ao preço das mercadorias


Ementa
(REPUBLICAÇÃO) ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL UTILIZADO PARA ABASTECER MÁQUINAS EM OPERAÇÃO DE EXTRAÇÃO DE BRITA E AREIA. NÃO É POSSÍVEL APROVEITAR O CRÉDITO DO ICMS SOBRE MATERIAL DE USO OU CONSUMO. VEDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI KANDIR.

Da Consulta
Na consulta indaga-se sobre a possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS sobre o combustível consumido no processo de extração de brita e areia. A empresa alega que o combustível é utilizado como insumo e consumido de forma integral no processo de industrialização, do mesmo modo que a energia (mercadoria que dá direito a crédito). 

Legislação

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), art. 33, II, “b”.

Consulta COPAT nº 100/2016, de 12 de setembro de 2016. 

Consulta COPAT nº 116/2017, de 5 de dezembro de 2017. 

Fundamentação

O combustível usado para abastecer a frota no processo de extração de brita e areia não se equipara a insumo industrial, como no caso da energia elétrica, do modo pretendido pela empresa. A energia elétrica possui legislação própria para lidar com crédito de ICMS, fato que não ocorre no caso ora discutido. O art. 33, II, “b” da Lei Kandir determina:

 

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...)

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:   (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

(...)

b) quando consumida no processo de industrialização; 

 

Existe dispositivo específico permitindo o crédito de ICMS para a energia elétrica utilizada no processo fabril. A hermenêutica jurídica determina que não há dispositivo legal inútil, logo, caso tal legislação não existisse, o crédito do imposto em tal caso seria impossível. Como no combustível não há regra semelhante, percebe-se que não há direito ao crédito.

Existem ainda outras questões a serem consideradas. O combustível em específico utilizado pela empresa pode ser substituído por energia ou por outro combustível, por exemplo, o que demonstra a fungibilidade do bem, tornando-o não essencial ao processo produtivo. Além disso, o combustível também não faz parte da composição final do produto. Hugo de Brito Machado ensina que em tal caso não cabe o crédito do ICMS (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 140):

No regime de não-cumulatividade conhecido como crédito físico, só ensejam crédito as entradas de mercadorias, em se tratando de empresa comercial. Na empresa industrial, ensejam crédito as entradas de bens que se integram fisicamente no produto, tais como matérias-primas, os materiais secundários, os intermediários e os de embalagem.

 

Decisões impedindo o crédito em situações semelhantes à pretendida pela empresa remontam ao antigo CEC (Conselho Estadual de Contribuintes):

 

ICMS. Apropriar crédito do imposto destacado em documento fiscal relativo a aquisição de Gás GLP, usado como combustível para empilhadeiras. Ilegítima a pretensão da recorrente. Infração caracterizada. Notificação mantida. Decisão confirmada. Maioria. (Acórdão CEC Nº GR09 24305/960

 

O judiciário também adota posição semelhante. Há precedentes no sentido de que o combustível utilizado em operações fabris não dá direito ao crédito de ICMS (REsp 80.144 SP). Essa decisão é utilizada em diversos tribunais pátrios para balizar o tema.

Não resta dúvida de que o combustível questionado é material de uso ou consumo, com crédito vedado pela Lei Kandir. A COPAT 116/2017 demonstra isso com clareza: "Tendo em vista que a operação questionada não é um serviço, o combustível utilizado nas entregas é material de uso e consumo. O crédito para tais operações é vedado pelos artigos 20, "caput" c/c art. 33 da Lei Kandir".

 

Não é possível aproveitar crédito de ICMS tanto do combustível utilizado para abastecer a frota própria, quanto no utilizado para extração de areia e brita, pelo mesmo motivo: o combustível é utilizado como material de uso ou consumo, com crédito de ICMS vedado pela Lei Kandir, conforme explicado anteriormente.

Por fim, cumpre esclarecer que a Resolução Normativa nº 58/2008 
entendeu que:

(a) Transporte de matéria-prima adquirida em outros Estados ou para movimentação de mercadorias ou produtos em seu estabelecimento – não constitui fato gerador do ICMS, não gera débito do imposto e, portanto, não há que se falar em crédito;

(b) Transporte para entrega da mercadoria ao comprador, com inclusão do frete na base de cálculo do ICMS – nesse caso, há direito ao crédito, pois o transporte está submetido à incidência do imposto.

Logo, considerando o regime de não-cumulatividade do ICMS, tratando-se de entrega de mercadoria ao consumidor, caso em que o frete deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, há direito ao crédito, afinal há uma saída com débito do imposto.


Resposta
Pelo exposto, responda-se à consulente que não é possível a apropriação de crédito de ICMS sobre o uso e consumo de combustível usado no processo de extração de areia ou brita.

DANIEL BASTOS GASPAROTTO
AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL - Matrícula: 9507256

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 07/06/2024.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo
DANIELLE KRISTINA DOS ANJOS NEVES Presidente COPAT
FABIANO BRITO QUEIROZ DE OLIVEIRA Gerente de Tributação
NEWTON GONÇALVES DE SOUZA Presidente do TAT
BERNARDO FRECHIANI LARA MACIEL Secretário(a) Executivo(a)

Data e Hora Emissão 01/07/2024 18:49:54