CONSULTA N° 056/2011
EMENTA: ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO DESTINADA A EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
1. A nota fiscal deve ser emitida conforme dispuser a legislação do Estado onde estabelecido o remetente.
2. Como a legislação catarinense faculta aos não contribuintes a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, este critério torna-se imprestável para indicar ao remetente em outro Estado se o destinatário é ou não contribuinte do imposto.
3. A empreiteira de construção civil, que não comercialize materiais de construção (não contribuinte), é considerada consumidora final dos referidos materiais, não cabendo qualquer exigência de recolhimento do ICMS pelo Estado de destino.
DOE de 19.07.11
01 - DA CONSULTA
A consulente identifica-se como empresa estabelecida no
Estado do Paraná, atuando no ramo de produção de cal. Entre seus clientes
estariam empresas prestadoras de serviço de construção civil, sediadas em Santa
Catarina.
Atendendo orientação de repartições fazendárias
catarinenses, tem emitido Nota Fiscal Eletrônica, em suas vendas a clientes de
Santa Catarina, consignando os destinatários como consumidores finais
(prestadores de serviço). Como é empresa optante do Simples Nacional, também
não destaca o imposto na nota fiscal.
Considerando que a legislação tributária catarinense
dispõe que incide o ICMS sobre o recebimento das mercadorias destinadas à
integração ao ativo fixo ou ao consumo do estabelecimento, oriundas de outras
unidades da Federação (RICMS/SC, art. 1°, I e IV, e art. 4°, I), formula a seguinte
consulta a esta Comissão:
1 – Sendo a consulente empresa optante do Simples Nacinal
desde 2007 e a empresa destinatária uma prestadora de serviços para a
construção civil, a nota fiscal eletrônica pode ser emitida enquadrando a
destinatária como consumidora final?
2 – Caso a destinatária prestadora de serviços para a
construção civil não possua inscrição estadual perante o Estado de Santa
Catarina, por não ser contribuinte do imposto, é legítimo deixar em branco o
campo da Nota Fiscal destinado à inserção do número do cadastro estadual?
3 – Em se tratando de operação interestadual cuja
destinatária é empresa de construção civil e, considerando o disposto no art.
1°, § 2°, e item 7 da Lista de Serviços da LC 116/2003, é correta a emissão da
nota fiscal eletrônica enquadrando a empresa como consumidora final?
Havendo o Gerente de Tributação solicitado manifestação
do Gesmac (Grupo de Especialistas Materiais de Construção), para subsidiar a
consulta, este esclareceu que não há consenso sobre a matéria, nem entre os
Estados, nem entre os membros do Fisco Catarinense. Aproveita o ensejo para recomendar
a esta Comissão “análise profunda e acurada do caso em tela”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155, § 2°, VII, “b”;
Lei Complementar 87/96, art. 2°, I;
Lei Complementar 116/03, art. 1°, § 2°; Lista de
Serviços, item 7.02;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de
2001, Anexo 5, art. 1°, § 1°, II.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Discute-se no presente processo o tratamento tributário
das operações interestaduais com materiais de construção (cal) com destino a
empreiteira de construção civil.
Devemos considerar duas hipóteses distintas: (i) o
destinatário também comercializa materiais de construção; (ii) o destinatário
dedica-se apenas ao ramo de construção civil por empreitada. No primeiro caso,
o destinatário caracteriza-se como contribuinte do ICMS (adquire materiais de
construção para revenda), submetendo-se à disciplina do art. 155, §2°, VII, “a”
da Constituição Federal.
No caso, porém, do destinatário ser exclusivamente
empreiteiro de construção civil (os materiais de construção são adquiridos para
emprego exclusivo nas obras que executa), fica descaracterizado como
contribuinte do imposto, sendo puramente consumidor final dos materiais de
construção – hipótese do art. 155, § 2°, VII, “b” da Constituição Federal.
Preliminarmente, deve ficar claro que a emissão da nota
fiscal se sujeita à legislação do Estado de origem, em homenagem ao princípio
da Federação e da autonomia dos entes federados. Dispõe o art. 6° do CTN que “a
atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência
legislativa plena”. Assim, se a nota fiscal é emitida por estabelecimento
situado no Estado do Paraná, deve ser emitida conforme dispuser a legislação
paranaense, mesmo que o destinatário se localize em Santa Catarina. Para que a
legislação catarinense se aplique a contribuintes do Estado do Paraná, é
necessário que ambos os Estados celebrem convênio reconhecendo efeitos
extraterritoriais à legislação catarinense (CTN, art. 102).
Por conseguinte, a consulta deverá ser respondida nos
termos da legislação que obrigue a ambos os Estados, ou seja, a Constituição
Federal e as leis complementares que tratem de normas gerais de direito
tributário (CF, art. 146, III), especialmente a LC 87/96 (ICMS) e a LC 116/03
(ISS).
Adentrando a matéria consultada, com efeito, a
empreiteira de construção civil não é contribuinte do ICMS, pelo simples motivo
de que o produto de sua atividade ser um imóvel. O ICMS incide sobre operações
com mercadorias, assim entendido como o bem móvel adquirido para fins de
revenda. Nem poderia ser de outro modo, pois “a lei tributária não pode alterar
a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados ..... para definir ou limitar competências
tributárias” (CTN, art. 110). Ainda que a empreitada de construção civil não
estivesse sujeita ao ISS, de competência municipal (item 7.02 da Lista de
Serviços anexa à LC 116/03), não incidiria o ICMS por não estar a construção
civil abrangida pelo fato gerador do imposto.
Cuida-se de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de
Justiça: Súmula 432: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a
pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações
interestaduais”. A Segunda Turma do mencionado sodalício decidiu ainda que
“adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, as empresas
de construção civil não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em
obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior no Estado
destinatário” (AgRg no AgIns 505.364-0 – RDDT 117: 225).
Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“as empresas de construção civil ao adquirir,
O problema, para o remetente, é saber quando o
destinatário é puramente empreiteira de construção civil e quando revende
materiais de construção. Infelizmente, a legislação catarinense abriga regra
que faculta aos não contribuintes obter inscrição no cadastro de contribuintes
do ICMS (RICMS-SC, Anexo 5, art. 1°, § 1°, II). Desse modo, a inscrição
estadual do destinatário, mercê da facultatividade da inscrição para os não
contribuintes, torna-se imprestável para informar ao remetente das mercadorias
se o destinatário é ou não contribuinte.
Posto isto, responda-se à consulente:
a) a nota fiscal deve ser emitida conforme dispuser a
legislação do Estado onde estabelecido o remetente;
b) como a legislação catarinense faculta aos não
contribuintes a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, este torna-se
imprestável para indicar ao remetente em outro Estado se o destinatário é ou
não contribuinte do imposto;
c) a empreiteira de construção civil, que não
comercialize materiais de construção (não contribuinte), é considerada
consumidora final dos referidos materiais, não cabendo qualquer exigência de
recolhimento do ICMS pelo Estado de destino.
À superior consideração da Comissão.
Copat, em Florianópolis, 10 de maio de 2011.
Velocino Pacheco
Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 19 de maio de 2011.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art.
11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação
desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de
legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote
diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva
Presidente da Copa