CONSULTA
N° 069/2012
EMENTA:
ICMS/ISS. SAÍDA DE BEM RECEBIDO
PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE TERCEIRO.
1. não se caracteriza como fato gerador do ICMS quando se
destinar ao uso ou consumo do próprio encomendante; e
2. constitui fato gerador do ICMS quando se destinar à revenda
pelo encomendante, embora sujeito á disciplina da
suspensão do imposto, na forma do art. 27 do Anexo 2 do RICMS-SC.
Disponibilizado na página da
SEF em 13.11.12
01 - DA CONSULTA
Cuida-se de estabelecimento industrial que
recebe bens, em “remessa para industrialização”, que industrializa e devolve ao
remetente para seu uso e consumo.
Dá
o seguinte exemplo: recebe “fresas acompanhadas de um desenho técnico determinando
as medidas obrigatórias para as mesmas. Procede o
trabalho de acordo com as especificações de medidas do desenho e devolve ao encomendante em estágio diferente do recebido” (sic).
Formula
a seguinte consulta: trata-se de prestação de serviço, tributada pelo ISS, de
competência municipal, ou de industrialização por encomenda, tributada pelo
ICMS, de competência estadual?
A
autoridade fiscal, em sua informação a fls. 10 e 11 verificou estarem presentes
os requisitos de admissibilidade da consulta.
Em
resposta a diligência (fls. 12-13), a consulente esclareceu (fls. 17-21) que a
operação objeto da consulta responde por aproximadamente 15% da receita da
consulente, descrita da seguinte forma: “recebe o produto com estágio intermediário
de fabricação, para desenvolver nova etapa de industrialização, devolvendo-o em
estágio diferente do recebido, e que será destinado a uso e consumo do próprio encomendante”. Os restantes 85% são relativos à
industrialização por encomenda para futura comercialização pelo encomendante.
A
autoridade fiscal, manifestando-se novamente nos autos, fls. 22 a 26, novamente
examina as condições de admissibilidade da consulta e finaliza posicionando-se
da seguinte forma:
“No
caso em exame, da exposição apresentada no pedido extraem-se três características
singulares: a) a consulente recebe materiais para proceder a uma etapa de
acabamento; b) os produtos são confeccionados com base em desenho técnico
previamente fornecido pela encomendante e sem emprego
de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem; c) os produtos
retornarão à encomendante para serem utilizados com
uso ou consumo próprio”.
“Vislumbra-se
que se neste caso a consulente não realiza a comercialização de mercadorias,
mas apenas a prestação de um serviço sobre os produtos recebidos, de acordo com
especificações personalizadas, e considerando que se destinam à utilização pelo
próprio usuário final, a conclusão é que o fato não pode ser sujeitado á incidência
do ICMS”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
CF,
art. 155, II;
Lei
Complementar 87/1996, art. 2º e 4º.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
A
informação fiscal tratou adequadamente a matéria consultada.
Com
efeito, discute-se a incidência do ICMS ou do ISS na industrialização por
encomenda quando o bem industrializado destina-se ao uso ou consumo do adquirente.
Ora,
a Constituição Federal atribui aos Estados-membros, competência para instituir
imposto sobre (1) operações de circulação de mercadorias e sobre (2) prestações
de serviços de transporte e de comunicação.
Podemos, de plano, excluir, no caso presente, as prestações
de serviços sobre transporte e comunicação.
Restam
as operações de circulação de mercadorias. O art. 110 do CTN dispõe que “a lei
tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal ..... para definir ou limitar
competências tributárias”.
Assim,
o conceito de mercadoria deve ser pesquisado no direito privado. Na clássica definição
de J. X. Carvalho de Mendonça, mercadoria é o bem móvel adquirido com finalidade
de revenda. No mesmo sentido leciona Hely Lopes Meireles
(Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52):
“Mercadoria
é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto
a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza
a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica,
para o consumo, mediante remuneração”.
Por
sua vez, o conceito de circulação pode ser buscado no magistério de Hugo de
Brito Machado (Aspectos Fundamentais do
ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 25):
“Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos
ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um
deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas
desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte
produtora até o consumidor”.
Posto
isto, responda-se à consulente que a industrialização por encomenda de bens fornecidos
pelo encomendante:
a)
não se caracteriza como fato gerador do ICMS quando se destinar ao uso ou
consumo do próprio encomendante; e
b)
constitui fato gerador do ICMS quando se destinar à revenda pelo encomendante, embora sujeito á disciplina da suspensão do
imposto, na forma do art. 27 do Anexo 2 do RICMS-SC.
À superior consideração da Comissão.
Copat, em Florianópolis, 11 de outubro de 2012.
Velocino Pacheco
Filho
AFRE – matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 25 de outubro de 2012.
A
resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação
desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de
legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote
diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva
Presidente da Copat