EMENTA: ICMS. CRÉDITO.
ÓLEO DIESEL CONSUMIDO POR EMBARCAÇÃO UTILIZADA NA CAPTURA DE PESCADO
ENQUADRA-SE COMO MATERIAL DE CONSUMO. O APROVEITAMENTO DE CRÉDITO RELATIVO AO
ICMS INCIDENTE SOBRE MATERIAL DE CONSUMO
SOMENTE SERÁ POSSÍVEL A PARTIR DO TERMO FIXADO PELA LEI COMPLEMENTAR N°
87/96.
PROCESSO Nº: GR02
10855/033.
01- DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta desenvolve, entre
outras, a atividade de captura de pescado para posterior comercialização in
natura ou já industrializado.
Informa a Consulente que utiliza
óleo diesel em suas embarcações que capturam a matéria-prima, ou seja, os
pescados; em assim sendo, indaga se
poderá se creditar do ICMS recolhido
por substituição tributária nas operações de aquisição desse óleo diesel, tem
em vista o que dispõe o artigo 22 do
anexo 3 do RICMS/SC.
Destaca-se ainda que a dúvida da
consulente é meramente para efeitos de esclarecimentos, pois tem
conhecimento de que outras empresas utilizam esse crédito.[sic].
A autoridade fiscal, no âmbito da
Gerência Regional em Itajaí, afirma que: “a consulta atende aos parâmetros
legais, (...) alertando, ainda, que a manutenção do crédito, se reconhecido tal
direito, tem restrições conforme a forma de tributação das operações
seguintes...” (fls. 10).
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição Federal, art. 155, §
2º, XII, "c";
Lei Complementar n° 87/96, arts.
20 e 33, I.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
A matéria vertente nesta consulta
já foi analisada por esta Comissão, em caso semelhante,
através da resposta à Consulta nº 94/2001, cuja ementa diz:
ICMS. CRÉDITO. MATERIAL INTERMEDIÁRIO DO PROCESSO DE
FABRICAÇÃO. NÃO SE QUALIFICAM COMO TAL OS ÓLEOS COMBUSTÍVEL OU LUBRIFICANTE
UTILIZADOS EM MÁQUINAS EMPREGADAS NA INDÚSTRIA. IMPOSSIBILIDADE DE
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS, SENÃO A PARTIR DO TERMO FIXADO PELA LEI
COMPLEMENTAR N° 87/96.
Como embasamento teórico da
presente resposta, extraí-se parte da fundamentação da resposta dada à consulta acima citada.
"A Constituição Federal,
conquanto estabeleça que o ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o
que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro
Estado ou pelo Distrito Federal, não determina a forma como deve ser alcançada
essa não-cumulatividade.”
“Embora pudesse o legislador
constituinte ter esgotado a disciplina do princípio da não-cumulatividade do ICMS,
absteve-se de fazê-lo, deixando essa tarefa a cargo da lei complementar (art.
155, § 2º, XII, "c")”
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de
serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou
pelo Distrito Federal;
XII - cabe à lei complementar:
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
De outro norte, “como é
cediço, o princípio da não-cumulatividade pode ser efetivado pela adoção de
dois sistemas de crédito: os denominados crédito físico e crédito financeiro.”
“A sistemática de crédito
físico consiste em que somente é permitido o crédito relativo a mercadorias
que, entradas no estabelecimento, serão objeto de novas saídas tributadas, vale
dizer, seguirão fisicamente circulando, seja na mesma condição em que entraram,
sem sofrer qualquer modificação (comércio), seja incorporadas em outras mercadorias
produzidas pelo contribuinte (indústria). Assim, não são permitidos nesse
sistema os créditos relativos a mercadorias entradas no estabelecimento para
incorporação ao ativo permanente ou para seu uso ou consumo.”
“Já na sistemática de crédito
financeiro é permitido também o crédito relativo às demais mercadorias entradas
no estabelecimento, que mesmo não sendo fisicamente incorporadas às mercadorias
produzidas, constituam custo financeiro do estabelecimento, considerando-se,
assim, financeiramente incorporadas.”
“Repita-se que o constituinte,
soberano que é, poderia, já no texto constitucional, ter disposto acerca de
qual dos dois sistemas deveria ser o adotado pelo legislador complementar na
disciplina da não-cumulatividade do imposto. Contudo, não o fez, tanto em
relação ao ICMS quanto ao IPI, ambos impostos plurifásicos e não cumulativos,
delegando essa tarefa ao legislador complementar, que goza, portanto, de ampla
liberdade para a adoção do crédito físico ou do crédito financeiro, ou mesmo de
um sistema misto, que tenha características de ambos.”
“Com o advento da Lei
Complementar nº 87/96, são introduzidas algumas inovações na sistemática de
creditamento do ICMS, apontando-se na direção da adoção integral da sistemática
do crédito financeiro, segundo a qual a possibilidade de aproveitamento do
crédito é determinada pela integração financeira do insumo ao produto, não mais
se restringindo àqueles que a este se incorporem fisicamente. É o que se
verifica na redação do art. 20 da referida Lei Complementar, que prevê a
possibilidade de aproveitamento do crédito inclusive em função das entradas no
estabelecimento de mercadoria "destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo
permanente.”
Entretanto, esta lei complementar
apenas aponta na direção da adoção integral da sistemática de créditos
financeiros, não a implementando de imediato. Com efeito, conquanto já autorize
o crédito pelas entradas de bens para integração ao ativo permanente ocorridas
a partir do início de sua vigência, o artigo 33, inciso I, cuja redação vigente
foi dada pela Lei Complementar nº
114/02, publicada em 17.12.2002, prevê o creditamento relativo às mercadorias
de uso ou consumo do estabelecimento apenas em relação às entradas que venham a
ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2007.
Assim sendo, e considerando-se
que o óleo diesel consumido pelas embarcações utilizadas na captura de pescado
não se integra ao produto final, tratando-se, portanto, de material de consumo, fica evidente a
impossibilidade do creditamento do ICMS correspondente antes de 1º de janeiro
de 2007.
A recente orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal aponta para este norte. A
título de exemplo cita-se:
AI 389871 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 23/09/2003
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ DATA-10-10-2003 PP-00030 EMENT VOL-02127-06 PP-01108.
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE I.C.M.S. BENS DE CONSUMO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
I. - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES.
II. - AGRAVO NÃO PROVIDO.
RE 224531 AgR / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 28/05/2002
Órgão Julgador:
Primeira Turma
Publicação: DJ DATA-28-06-2002 PP-00122 EMENT VOL-02075-05 PP-00454.
EMENTA: A JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS, CITADA
NO DESPACHO AGRAVADO, CONTINUA FIRME NO SENTIDO DE INEXISTIR OFENSA AO
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE NO FATO DE A LEGISLAÇÃO ESTADUAL NÃO AUTORIZAR
A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS ADVINDOS DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO E AO ATIVO
FIXO DO CONTRIBUINTE COM OS DÉBITOS DECORRENTES DA ALIENAÇÃO DAS MERCADORIAS PRODUZIDAS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça,
julgando matéria semelhante no Recurso Especial nº 1995/0061051-5 também
decidiu neste norte:
EMENTA: TRIBUTARIO. ICMS. CREDITO DE PRODUTOS
INTERMEDIARIOS EMPREGADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. MATERIA FATICA
CONSOLIDADA NO ACORDÃO.
2 - ASSENTADO NAS DECISÕES DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS QUE AS MERCADORIAS
ADQUIRIDAS PELO CONTRIBUINTE (OLEO COMBUSTIVEL, FERRAMENTAS, PEÇAS E ACESSORIOS
DE MAQUINAS, TINTAS, ENFIM, DIVERSOS PRODUTOS QUE, ABSOLUTAMENTE, COMO NO CASO
EM EXAME) NÃO SE INTEGRAM AO PRODUTO FINAL FABRICADO, TORNA-SE SEM AMPARO LEGAL
O AUTOLANÇAMENTO DE CREDITO DE ICMS FEITO, A RESPEITO, PELO CONTRIBUINTE. (grifei)
5 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Pelo exposto, responda-se à
consulente que o ICMS referente à aquisição do óleo diesel consumido pelas suas
embarcações somente poderá ser creditado a partir da data prevista no artigo
33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 21 de julho de 2004.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de julho
de 2004.
Josiane de Souza Corrêa Silva Renato
Luiz Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da COPAT