EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONSTITUI FATO GERADOR DO TRIBUTO, A VEICULAÇÃO DE MENSAGEM PUBLICITÁRIA POR EMPRESA DE RADIODIFUSÃO. A BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO É O VALOR COBRADO DO ANUNCIANTE.
IMUNIDADE DA PRESTAÇÃO A PARTIR DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003.
CONSULTA Nº: 12/06
D.O.E. de 19.09.06
01 - DA CONSULTA
A
consulente, entidade que congrega as emissoras de radiodifusão deste Estado,
formula consulta sobre a incidência ou não do ICMS sobre a referida atividade.
A dúvida baseia-se nos seguintes aspectos:
a)
não há prestação onerosa de serviço de radiodifusão, porque os serviços são
prestados gratuitamente;
b)
o que é cobrado é o serviço de propaganda e publicidade que é diverso do
conceito de radiodifusão;
c)
os serviços de radiodifusão não estão compreendidos no conceito de serviço de
telecomunicação, porque a Constituição trata de ambos em dispositivos distintos: telecomunicações no inciso XI do art. 21 e
radiodifusão no inciso XII do mesmo artigo;
d)
na radiodifusão, os destinatários são incertos e eventuais, a relação é
unilateral e a remuneração inexiste – para haver incidência do imposto deve
haver certeza quanto ao destinatário, bilateralidade da relação e onerosidade
da obtenção;
e)
a competência tributária dos Estados é para instituir imposto sobre o “serviço
de comunicação” e não sobre a própria “comunicação”;
f)
os serviços de propaganda e publicidade estão abrangidos na competência
tributária dos Municípios.
A
consulta não foi devidamente informada pela Gereg de
origem, conforme determina o inciso II do § 2º do art. 6º da Portaria SEF nº
226/01. A omissão permite supor a concordância do Fisco local com as informações
prestadas pela consulente.
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, § 2º, X, d;
Lei
Complementar nº 87/96, arts. 2º, III, e 11, III, a;
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts.
1º, III, 3º, VII, e 4º, III, a.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
Lei Complementar nº 87/96, art. 11, III, a, define claramente o local da
operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do
estabelecimento responsável, tratando-se de prestação onerosa de serviço de
comunicação, o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e
imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão, retransmissão,
repetição, ampliação e recepção.
Não
é o Estado de Santa Catarina que considera “o serviço de radiodifusão como
parte integrante do serviço de comunicação”, mas o próprio legislador
complementar federal. O trecho extraído do relatório do então Senador José Fogaça, quando da discussão da Lei Complementar nº 87/96,
não está excetuando os serviços de radiodifusão da incidência do imposto, mas
tão somente os “serviços de comunicação que são gratuitos para o consumidor”, o
que é óbvio, pois o fato gerador abrange apenas a prestação onerosa de serviços
de comunicação. Mas quem é o consumidor?
O destinatário da mensagem ou o tomador do serviço?
Os
elementos essenciais da comunicação são “mensagem, emitente e destinatário”. Já
a prestação de serviço de comunicação, além desses elementos requer ainda, o
“prestador” e o “tomador” do serviço. Para caracterizar o fato tributável é
preciso ainda que a prestação de serviço seja “onerosa”. Não são elementos
essenciais da prestação onerosa de serviço de comunicação, esta “ter
destinatário certo” ou a sua “bilateralidade”.
No
caso em tela, temos que a radiodifusão de som e imagem reúne todos os elementos
para caracterizar uma prestação onerosa de serviço de comunicação:
a)
existe uma mensagem que é a mensagem publicitária (o serviço de propaganda e
publicidade não compreende a veiculação da respectiva mensagem);
b)
existe um destinatário da mensagem que é o ouvinte ou telespectador;
c)
existe um prestador do serviço que é a emissora de radiodifusão;
d)
existe uma onerosidade porque o prestador de serviço (emissora de radiodifusão)
cobra pela veiculação da mensagem publicitária; e
e)
existe um tomador do serviço que é o anunciante que paga para ter a sua
mensagem difundida.
À
evidência, a veiculação da mensagem publicitária não está abrangida pela
publicidade ou propaganda. Assim, foi vetado o item 17.07 da lista de serviços
anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“veiculação e divulgação de textos,
desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”),
exatamente por invadir a competência tributária dos Estados.
A tributação dos serviços de radiodifusão foi tratado apropriadamente, em trabalho recente (André Mendes
Moreira. A tributação dos Serviços de Comunicação. São Paulo: Dialética,
2006, p. 79). Esclarece o autor:
“Para aferir se o serviço é ou não gratuito, deve-se
primeiramente determinar o tomador (destinatário) do mesmo. E, na veiculação de
anúncios publicitários pelas emissoras de rádio e TV, tomadores do serviço são
os anunciantes, que pagam para que seus produtos sejam divulgados.
A conclusão de que o serviço de radiodifusão é gratuito pois nada se paga para sintonizar a programação da emissora
equivale a dizer que o serviço telefônico é gratuito pois quem recebe a ligação
não paga pela mesma. Ora, tanto na radiodifusão como na telefonia alguém paga
pelo serviço: no primeiro caso, o anunciante; no segundo, aquele que efetua a
ligação telefônica (salvo no caso de chamada a cobrar).
Logo, apesar de o destinatário da mensagem nada pagar
para recebê-la, o destinatário (rectius:
tomador) do serviço remunera a emissora de rádio e TV para que seu produto seja
divulgado.”
A
matéria encontra-se pacificada em sede de jurisprudência. Assim é que o Supremo
Tribunal Federal, ainda antes da Constituição de 1988, quando a competência
para tributar os serviços de comunicação era da União, já vinha decidindo (STF,
Segunda Turma, RE 91.813 SC):
“ISS. SERVIÇO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE
ESTAÇÃO DE RÁDIO REGIONAL CUJAS MENSAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM
MUNICÍPIO. A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO
TRANSMITIDA OU TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA
IMPLÍCITA NA COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL, CUJA COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA PERTENCE À UNIÃO. PRECEDENTE: RE 90.749-1 BAHIA.”
A
mesma orientação foi mantida após a Constituição de 1988 que passou para a
competência tributária dos Estados a tributação dos serviços de comunicação.
Nesse sentido, a decisão na ADI 1467-6 DF:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS
SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS
(ALÍNEA "A" DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO
132, I, "B", DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O art. 132, I,
"b", da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do
ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21
da C.F., vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII,
"a", do mesmo artigo, ou seja, sobre "os serviços de
radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, "a", da
C.F., com a redação dada pela E.C. nº 8, de 15.08.1995). 2. Com isso,
estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em
face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155,
inc. II, da C.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço
de comunicação. 3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto
ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão
sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na
Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e
o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções,
incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a
que aludem o art. 155, § 2º, inciso XII, letra "g". 4. Lei
Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade,
antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988. 5. E, a esta altura, já está em
vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência
do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma
pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e
benefícios fiscais. 6. Caracterizada a concessão de imunidade não prevista na
Constituição Federal, ou, ao menos, a concessão de benefício fiscal não
autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga-se procedente a
Ação Direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão "de que
trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", constante da alínea
"b" do inciso I do art. 132 da Lei Orgânica do Distrito Federal. 7.
Plenário: decisão unânime.
Entretanto,
a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, acrescentou a alínea
“d” ao inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, estabelecendo que
o ICMS não incide “nas prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de
radiodifusão sonora e de som e imagens de recepção livre e gratuita”.
Posto
isto, responda-se à consulente que:
a)
a prestação de serviço de radiodifusão, até a edição da Emenda Constitucional
nº 42, de 2003, constituía fato gerador do ICMS;
b)
a base de cálculo da exação é o valor cobrado do anunciante, pela veiculação de
mensagens publicitárias;
c)
a partir da suso referida emenda constitucional,
estão imunes da incidência do ICMS as prestações de serviço de comunicação, nas
modalidades de radiodifusão
sonora e de som e imagem de recepção livre e gratuita.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em
Florianópolis, 23 de janeiro de 2006.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr.
184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006.
As
filiadas da consulente deverão adequar seus procedimentos à resposta a esta
consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe
a Portaria SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito
tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de
multa e de juros moratórios, se for o caso.
Josiane de Souza Corrêa Silva Vera
Beatriz S. Oliveira
Secretário Executivo
Presidente da Copat