EMENTA: ICMS. REMESSA DE
PEÇAS DE REPOSIÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS QUE COMPÕEM O ATIVO
IMOBILIZADO DA REMETENTE - CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - E QUE ENCONTRAM-SE LOCADAS
A TERCEIROS, SENDO SEU O ENCARGO PELA REPOSIÇÃO DE PEÇAS. INOCORRÊNCIA DE FATO
TRIBUTÁVEL PELO IMPOSTO. NÃO INCIDÊNCIA.
CONSULTA Nº: 60/2001
PROCESSO Nº: GR03
15908/992
01 - DA CONSULTA
A consulente expõe que está
estabelecida em Blumenau, neste Estado, e que tem por atividade o comércio
varejista de máquinas fotocopiadoras e locação dessas máquinas. Noticia que
adquire para o seu Ativo Imobilizado máquinas fotocopiadoras usadas, as quais
aluga a terceiros, sendo que no valor cobrado na locação inclui os serviços de
manutenção e reposição de peças.
Face ao exposto, a consulente
indaga se nas saídas de peças de reposição a serem utilizadas na manutenção de
máquinas fotocopiadoras de sua propriedade, locadas a terceiros, há incidência
do ICMS.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal , art. 155,
II.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Por disposição da Lei Maior, o
ICMS é um tributo que incide sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação (CF, art. 155,II).
Considerando a dúvida suscitada,
qual seja, se é tributável pelo ICMS a remessa de peças de reposição para a
manutenção de máquinas de seu Ativo Imobilizado locadas a terceiros, de plano,
resta evidente que tal evento não constitui prestação de serviço passível de
tributação por esse tributo - serviço de transporte ou de comunicação. Fazemos
esse chamamento, uma vez que, para das resposta ao questionamento proposto,
centrar-nos-emos à materialidade da hipótese de incidência no tocante à operações
relativas à circulação de mercadorias.
José Eduardo Soares de Melo (in
ICMS - Teoria e Prática, Dialética, 2ª ed., p.13) expõe que "operações
configuram o verdadeiro sentido do fato juridicizado, a prática de um ato
jurídico como a transmissão de um direito (posse ou prioridade)". E prossegue
afirmando que no dizer de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino "operações são atos jurídicos; atos
regulados pelo Direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são
atos juridicamente relevantes; circulação e mercadorias são, nesse sentido,
adjetivos que restringem o conceito substantivo de operações". E que para
Paulo de Barros Carvalho "operações, no contexto, exprime o sentido de
atos ou negócios hábeis de toda e qualquer atividade, regulada pelo Direito, e
que tenha a virtude de realizar aquele evento; ...soa estranho, por isso mesmo,
que muitos continuem a negar ao vocábulo
"operações" a largueza semântica peculiar das "operações jurídicas" para entendê-lo
como qualquer ato material que anime a circulação de mercadorias. Eis aqui o
efeito jurídico sem a correspondente causa jurídica, a eficácia do Direito
desvinculada de algo investido de juricidade".
Quanto ao vocábulo "circulação", para Hugo de Brito Machado (in Aspectos
Fundamentais do ICMS, Dialética, 1997, p.27) "quer dizer aqui, a movimentação
econômica. A marcha que as coisas realizam desde a fonte de produção até o
consumo. Essa movimentação econômica geralmente acontece mediante a mudança de
propriedade das coisas, em face mesmo do princípio da divisão do trabalho, ou
da especialização... A mudança da propriedade é bastante para configurar a
circulação, mas não é indispensável. Pode haver circulação sem que tenha havido
mudança de propriedade, no sentido em que tal expressão é compreendida do
denominado Direito de propriedade. Para que se configure a circulação basta que
a coisa saia da posse da unidade econômica em que se encontra, no trajeto da
fonte ao consumo. Saia da posse do estabelecimento..." A idéia de unidade econômica, segundo o autor,
é a contida no art. 126, inciso III, do Código Tributário Nacional (Lei n°
5.172/66).
Com relação ao termo
"mercadoria", Soares de Melo (ob. cit., p. 18) transcreve Paulo de
Barros Carvalho, pois para este "a natureza mercantil do produto não está,
absolutamente, entre os requisitos que lhes são intrínsecos, mas na destinação
que se lhe dê. É mercadoria a caneta exposta à venda entre outras adquiridas
para este fim. Não o será aquela que mantenho em meu bolso e se destina a meu
uso pessoal. Não se operou a menor modificação na índole do objeto referido.
Apenas sua destinação veio a conferir-lhe atributos de mercadorias".
À vista do exposto, fica evidente
que o ato da consulente, de remeter - a seu encargo peças de reposição com
destino à manutenção de máquinas de seu Ativo Imobilizado locadas a terceiros,
não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS. Resta claro, a ausência de
operação (negócio jurídico), circulação ("marcha que as coisas realizam
desde a fonte de produção até o consumo") e mercadoria (bem destinado à
mercancia).
Em estudo relativo ao ICMS, mas
igualmente válido ao ICMS no tocante a sua incidência em operações relativas à
circulação de mercadorias, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino (in Revista de Direito Tributário, Revista dos
Tribunais, vol. 25-26, p.114) prelecionam que "todas as notas componentes
dessa hipótese legal - e cada qual, de per si - deverão estar presentes, no plano fático, para que se tenha fato
imponível do ICM. Apenas nesse caso, haverá subsunção, incidência e obrigação tributária.
A simples falta de uma delas compromete irremediavelmente a aplicação da
disciplina legal, que não atinge situações desconformes com os padrões
rigidamente típicos da hipótese de incidência." (grifos dos autores).
Isto posto, responda-se à
consulente que não há incidência do ICMS na remessa de peças de reposição para
a manutenção de máquinas que compõem seu Ativo Imobilizado, locadas a
terceiros, quando for seu o ônus pela reposição de peças.
Registre-se, finalmente, que se
as peças remetidas para reposição forem oriundas do seu estoque de mercadorias
para revenda, deverá proceder ao estorno do crédito relativo à sua entrada no
estabelecimento, conforme dispõe o art. 36, I, do Regulamento do ICMS, aprovado
pelo Dec. n° 2.870, de 27 de agosto de 2001.
À superior consideração da
comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 25 de setembro de 2001.
José Sérgio Della Giustina
FTE - mat. nº 301.251-4
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado
pela COPAT na sessão do dia 10/10/2001.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da COPAT