LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE ORGANIZAÇÃO ASSOCIATIVA PATRONAL E EMPRESARIAL. RECEBIMENTO COMO CONSULTA. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIAS APREENDIDAS OU ABANDONADAS EM OPERAÇÃO DESTINADA À CONTRIBUINTE DO ICMS. MERCADORIAS RELACIONADAS ÀS ATIVIDADES DA EMPRESA. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA PREVISTA NA ALÍNEA "N" DO INCISO III DO CAPUT DO ART. 26 DO REGULAMENTO DO ICMS.

Trata-se de consulta formulada por associação civil cuja finalidade é “congregar os licitantes de Leilões Públicos realizados por qualquer órgão da administração pública, promovendo e defendendo seus legítimos interesses, com vistas ao desenvolvimento do segmento econômico que representam, bem como facilitar o relacionamento dos seus associados com a entidade promotora do leilão” com pedido de esclarecimento quanto à aplicação da legislação tributária estadual relacionada à arrematação de mercadorias em leilões públicos promovidos pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).

Aduz a Consulente, após fazer referência à inteligência contida na Nota Técnica 11/2015 expedida por esta Secretaria de Estado da Fazenda, que o documento interpretativo e o ordenamento jurídico não são claros quanto à aplicação da alíquota prevista na alínea “n” do inciso III do art. 19 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, e na alínea “n” do inciso III do art. 26 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, à operação interna de arrematação de mercadorias em leilão.

Argumenta ainda que tal operação não consta na lista de exceções prevista no § 3º do art. 19 da Lei nº 10.297, de 1996, e no § 5º do art. 26 do Regulamento.

Ao final, questiona quanto à aplicabilidade da alíquota de 12% (doze por cento) nas operações de arrematação de mercadorias em leilões públicos promovidos pela RFB, para os casos de o arrematante ser ou não domiciliado, inscrito e contribuinte do ICMS no Estado de Santa Catarina.

Em manifestação, a Gerência Regional opinou pelo recebimento da Consulta, embora a Consulente não seja enquadrada como sujeito passivo do imposto, tendo em vista precedentes exarados nas respostas às consultas 79/17, 73/2022 e 31/2023.

É o Relatório.

Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT), art. 511, §1º;

Lei federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 966;

RNGDT/SC-84, art. 152, §1º e art. 152-C;

RICMS/SC-01, Regulamento, art. 26, caput, III, "e" e §5º;

Nota Técnica nº 011/2015.

Preliminarmente, destaca-se que a Consulente é qualificada como pessoa jurídica de direito privado, com natureza jurídica de associação civil que reúne licitantes de leilões públicos realizados por quaisquer entes federativos e buscam desenvolver esse segmento econômico.

Nos termos do Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral relativo ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, a entidade é inscrita no CNAE 94.11-1-00 – atividades de organizações associativas patronais e empresariais.

O caput e § 1º do art. 152 do RNGDT/SC-84, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, preveem a legitimidade para formular consulta sobre a vigência, interpretação e aplicação de dispositivos da legislação tributária estadual da seguinte forma:

“Art. 152. O sujeito passivo poderá formular consulta ao Secretário de Estado da Fazenda sobre a vigência, interpretação e aplicação de dispositivos da legislação tributária estadual.

§ 1º Também poderão formular consultas:

I – os órgãos da administração pública federal, estadual ou municipal, direta ou indireta; e

II – as entidades representativas de categorias econômicas, sobre matéria de interesse comum de seus representados.”

Entende-se como entidades representativas de categorias econômicas aquelas entidades voltadas aos interesses econômicos daqueles que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, representando trabalhadores, empresários ou determinados setores produtivos.

Essas entidades se destacam pela atuação consistente na negociação de condições de trabalho (quando se trate de entidades sindicais e de interesse dos trabalhadores), na promoção de políticas favoráveis ou defesa dos direitos ou interesses em fóruns, perante o poder público ou em qualquer instância político-econômica que possa adotar medidas que impactem o setor envolvido.

Outra não é a inteligência do § 1º do art. 511 do Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ao delimitar o parâmetro interpretativo da expressão “categoria econômica”:

“Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.”

Desse modo, deve-se reconhecer a legitimidade ativa da Consulente como entidade representativa da categoria econômica dos agentes econômicos organizados e atuantes nas licitações promovidas pelos diferentes órgãos públicos, sob pena de exclusão indevida de determinada classe de empreendedores do contexto econômico relacionado a essa atividade.

Tal entendimento é validado pela análise das informações contidas no estatuto social da entidade, pela simples leitura da descrição do CNAE como exercício de “atividades de organizações associativas patronais e empresariais” e pelo reconhecimento de que a atuação como licitante em leilões públicos também pode constituir elemento de empresa, nos termos consagrados pelo art. 966 da Lei federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

Desse modo, a reunião de pessoas físicas e jurídicas que exercem profissionalmente a indigitada atividade econômica de arrematação de bens móveis e imóveis em leilões públicos em entidade representativa desse setor, deve ser reconhecida como apta a formular pedido de consulta, nos termos do inciso II do §1º do art. 152 do RNGDT/SC-84.

Quanto ao questionamento formulado pela Consulente, prevê a alínea “n” do inciso III do caput do art. 26 do Regulamento do ICMS que estão sujeitas à alíquota de 12% (doze por cento) as operações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, com as mercadorias destinadas a contribuinte do imposto.

Ocorre que o § 5º do mesmo art. 26 prevê que essa alíquota diferenciada não será aplicada:

1) às operações sujeitas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de que trata o inciso II do caput do art. 26 do RICMS/SC-01.

2) às operações com mercadorias:

a) destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário; ou

b) utilizadas pelo destinatário na prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios; e

3) às saídas de artigos têxteis, de vestuário e de artefatos de couro e seus acessórios promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido.

4) por opção do contribuinte, às saídas de telhas onduladas de fibrocimento com espessura maior do que 5 mm (cinco milímetros), sem utilização de amianto, classificadas, segundo a NCM, no código 6811.82.00, e produzidas pelo próprio estabelecimento.

5) às operações com energia elétrica, gasolina automotiva e álcool carburante.

Ademais, impende ressaltar que o inciso III do § 1º do art. 7º do Regulamento do imposto prevê expressamente que será considerado como contribuinte “a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira em licitação bens ou mercadorias apreendidos ou abandonados”.

Quanto à natureza da operação de arrematação para o contexto do ICMS, imperioso registrar o entendimento exarado na Nota Técnica nº 011/2015 expedida pela Diretoria de Administração Tributária como parâmetro interpretativo quanto à alíquota aplicável na arrematação de mercadorias estrangeiras em leilões realizados pela RFB:

“Aliás, o verbo “arrematar” não tem qualquer ligação com os verbos “importar” ou “promover a saída”. Então, arrematar, em leilão da receita federal, mercadoria de origem estrangeira, jamais poderá ser confundido com importar mercadoria do exterior e, muito menos, com promover saída de mercadoria importadas por meio de operação interestadual.

Observa-se, portanto, que o critério material da RMIT do ICMS será: ARREMATAR + BENS OU MERCADORIAS APREENDIDOS OU ABANDONADOS (Lei Estadual nº 10.297/97, art. 4º, XI).

Repisa-se que a ação de ARREMATAR pertence à categoria relativa aos negócios de entrada de bens e mercadorias, sendo totalmente diversa das operações interestaduais entre contribuintes que pertence a categorias de saída e transferência de bens mercadorias.

Apura-se, também que é o local onde ocorreu o evento (arremate) que irá definir o critério espacial da RMIT, ou seja, consoante a Lei Estadual nº 10.297/97, art. 5º, I “f” é aquele onde seja realizada a licitação.

Aliás, a Portaria da RFB Nº 2206/2010, para regulamentar os leilões para venda de mercadorias apreendidas ou abandonadas, dispõe:

Art. 19. As mercadorias serão entregues aos licitantes vencedores no local onde estiverem armazenadas, mediante a apresentação dos documentos e comprovantes exigidos em edital, os quais serão juntados ao processo administrativo relativo ao leilão.

José Eduardo Soares de Melo[6] com precisão diz: A lei complementar n° 87/96 (alterada pela LC 114/02) preceituou que o tributo incide "sobre a entrada de mercadoria ou bem importados ao exterior (art.2 § 1°, I), e que o local da operação, para efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o estabelecimento onde ocorrer a entrada física (art. 11, I, d), ou aquele em que seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados.”

Assim, entende-se que deverá ser aplicada a alíquota de 12% (doze por cento) prevista na alínea “n” do inciso III do caput do art. 26 do Regulamento do ICMS às operações de entrada de mercadoria arrematada em leilão de mercadorias apreendidas ou abandonadas da RFB promovidas pessoa jurídica contribuinte do ICMS , desde que cumulativamente:

a) as características, a quantidade e a natureza das mercadorias arrematadas estejam estritamente relacionadas às atividades desenvolvidas pela empresa arrematante, de modo que se presuma que as mercadorias sejam destinadas à comercialização ou industrialização;

b) não sejam aplicáveis quaisquer das exceções previstas no § 5º do art. 26 do Regulamento; e

c) a aplicação da alíquota diferenciada não seja vedada pelo ordenamento jurídico para a situação concreta em análise pela autoridade fiscal.

Por fim, relativamente ao questionamento da Consulente acerca dos efeitos tributários para o caso de contribuinte domiciliado em outro Estado, por se tratar de operação interna cuja interpretação foi exaustivamente delimitada na Nota Técnica 011/2015 registrada como um dos fundamentos do pedido de consulta pela própria Consulente, com fulcro no art. 152-C do RNGDT/SC-84, “não será recebida ou analisada consulta que verse sobre matéria que esteja tratada claramente na legislação”, conforme destacado no excerto supramencionado da referida Nota Técnica.

Pelos fundamentos acima expostos, responda-se à consulente que deverá ser aplicada a alíquota de 12% (doze por cento) prevista na alínea “n” do inciso III do caput do art. 26 do Regulamento do ICMS às operações internas de entrada de mercadoria arrematada em leilão de mercadorias apreendidas ou abandonadas da RFB promovidas pessoa jurídica contribuinte do ICMS, desde que cumulativamente:

a) as características, a quantidade e a natureza das mercadorias arrematadas estejam estritamente relacionadas às atividades desenvolvidas pela empresa arrematante, de modo que se presuma que as mercadorias sejam destinadas à comercialização ou industrialização;

b) não sejam aplicáveis quaisquer das exceções previstas no § 5º do art. 26 do Regulamento; e

c) a aplicação da alíquota diferenciada não seja vedada pelo ordenamento jurídico para a situação concreta em análise pela autoridade fiscal.

Responda-se ainda que com fundamento no art. 152-C do RNGDT/SC-84, quanto ao pedido específico de esclarecimento quanto aos efeitos tributários para o caso do contribuinte domiciliado em outro Estado, não será recebida ou analisada consulta que verse sobre matéria que esteja tratada claramente na legislação.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.