EMENTA: ICMS/ISS. POLIMENTO, CORTE EM REVESTIMENTO
DE MÁRMORE, GRANITO, CERÂMICA E FABRICAÇÃO DE RODAPÉ, PARA COMERCIALIZAÇÃO PELO
ENCOMENDANTE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL QUE ESTÁ EXPRESSAMENTE
EXCETUADO PELA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. CUIDA-SE DE
INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS, ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
ESTADUAL.
CONSULTA Nº: 90/2001
PROCESSO Nº: GR12
61033/01-4
01 - DA CONSULTA
Versa a presente sobre a
incidência de ICMS ou ISS na hipótese a seguir descrita, verbis:
"É uma empresa cujo objeto
social é a prestação de serviços de polimento, corte em revestimento de
mármore, granito, cerâmica e a fabricação de rodapé, nossos clientes são
empresas cerâmicas que mandam para nós pisos que neles são feitos: corte,
polimento, acabamento etc., retornando à empresa para serem revendidos"
(sic).
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, arts. 155,
§ 2°, IX, b, e 156, III;
Lei Complementar n° 56/87;
Decreto-lei n° 406/68, art. 8°,
§§ 1° e 2°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A Constituição Federal cometeu
aos Estados a competência para instituir imposto sobre operações de circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação (art. 155, II). Também incide o imposto
estadual sobre o valor total da operação quando mercadorias forem
fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios (§ 2°, IX, b).
A competência tributária dada aos
Municípios, por sua vez, é de instituir imposto sobre serviços de qualquer
natureza, definidos em lei complementar (art. 156, III). Assim não é
qualquer serviço que está sujeito ao ISS, mas apenas aqueles definidos em lei
complementar. Ficam sujeitos ao ICMS os serviços de transporte, exceto quando prestado
exclusivamente dentro do município, e de comunicação. Também ficam sujeitos ao
ICMS o fornecimento de mercadorias com serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios, isto é, aqueles que não correspondem à
definição da lei complementar.
A lei complementar, no caso o
Decreto-lei n° 406/68, não define os serviços tributados pelos Municípios pelo gênero
próximo e pela diferença específica, mas adota a chamada definição denotativa.
Misabel Derzi (em sua atualização da obra de Aliomar Baleeiro, Direito
Tributário Brasileiro, 1999, p. 410) assim trata a questão:
"Ninguém duvida que cabe à
lei complementar federal definir aqueles serviços, ou seja, formular conceito
especificante e determinado por meio de enumeração dos aspectos, características,
notas essenciais do conceito de prestação de serviços, critérios que permitam a
sua identificação em cada caso concreto. Até mesmo lista exemplificativa e de
esclarecimento do conceito poderia acompanhar a formulação do conceito. Desde a
edição do Decreto-lei n° 406/68, porém, ao invés de formulação de conceito
definitório, optou-se por serviços elencados em lista, sujeitos à incidência do
imposto municipal. Uma longa discussão se instalou no país, para se saber a
natureza da lista, se numerus clausus ou apertus. Prevaleceu, na
jurisprudência de nossos tribunais superiores, a posição restritiva à autonomia
municipal, que qualificou a lista de serviços de taxativa, abrigando os únicos
e específicos serviços tributáveis pelo ISS."
Os serviços tributáveis pelo ISS
são portanto os constantes da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei n°
406/68. Se não estiver expressamente nela consignado, o serviço não sofre a
incidência do imposto municipal. Ora, o item da lista que mais se aproxima da
atividade descrita pelo consulente é o 72 (redação da Lei Complementar n°
56/87): "recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento,
lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte,
recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não
destinados à industrialização ou comercialização".
A ressalva contida no final do
item, contudo, o torna inaplicável à hipótese da consulta. Esclarece Sérgio
Pinto Martins (Manual do ISS, 2ª ed. 1998, p. 166) o seguinte. "Se os
objetos são destinados à industrialização ou comercialização não há incidência
do ISS, mas do IPI ou ICMS. O beneficiamento, pintura, anodização etc. devem
ser feitos ao usuário final do serviço, que o encomenda. Se o serviço é
prestado pelo próprio comerciante ou industrial que vende ou explora o objeto
beneficiado, pintado, anodizado etc., haverá a incidência do IPI ou do
ICMS."
Caso semelhante já foi apreciado
por esta Comissão (RC n° 22/99) que se manifestou nos seguintes termos:
"ICMS/ISS. SERRAGEM DE MADEIRA POR ENCOMENDA, COM
FORNECIMENTO DAS TORAS PELO ENCOMENDANTE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL APENAS
NA HIPÓTESE DA MADEIRA SE DESTINAR À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO PELO
ENCOMENDANTE, INCIDE O ISS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL."
Dos fundamentos do parecer
respectivo extrairmos a seguinte passagem:
"No caso em pauta, a
consulente recebe toras de madeira de terceiro para serragem e posterior
devolução. Trata-se de uma obrigação de fazer (serragem de toras). Não se deve,
entretanto, concluir apressadamente que estamos diante de uma operação
tributável pelo ISS. Deve-se cogitar da finalidade do serviço prestado. Se o
encomendante da serragem pretende utilizar a madeira serrada em suas
instalações (ampliação, reforma das mesmas ou outros usos semelhantes), temos
uma prestação de serviços, pura e simples. Porém, se o encomendante pretende
utilizar a madeira serrada para revendê-la ou utilizá-la como insumo ou matéria
prima na fabricação de produtos que serão posteriormente comercializados,
estamos diante de uma etapa do processo industrial, realizada fora do
estabelecimento. A operação, nesta última hipótese, corresponde ao conceito de
circulação de mercadorias. A serragem de madeira não se destina, no caso, à
satisfação direta de uma necessidade do encomendante, mas constitui etapa da
movimentação da mercadoria em direção ao consumidor final."
Isto posto, responda-se ao
consulente:
a)
incidirá o imposto municipal apenas quando o produto final se destinar ao uso
do próprio encomendante;
b) caso o
produto resultante da atividade praticada pelo consulente destinar-se à
industrialização ou comercialização, estaremos diante de fato gerador do ICMS.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 20 de
novembro de 2001.
Velocino
Pacheco Filho
FTE -
matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 19 de dezembro de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo
Mosena
Secretário Executivo Presidente da Copat