EMENTA: ICMS. CRÉDITO.
ARMAZÉM GERAL. A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
ARMAZENAGEM E DEPÓSITO DE MERCADORIAS DE TERCEIROS NÃO GERA DIREITO AO CRÉDITO
DO ICMS.
CONSULTA Nº: 59/05
PROCESSO Nº: GR02
15984/044
01- DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tendo como
atividade principal a armazenagem de “containers” frigorificados [sic] de
propriedade de terceiros, fato que a faz contribuinte do ISS, de competência
municipal. Porém, frente à possibilidade de vir a investir em outra atividade,
paralelamente à atual, vem perante esta Comissão consultar sobre a viabilidade de se creditar do valor do ICMS
relativo ao consumo de energia elétrica destinada ao monitoramento dos “containers”,
consoante dispõe o art. 82, “c”, do
RICMS/SC.
Acrescenta, que o monitoramento
dos “containres” trata-se de segmento do processo produtivo, fazendo a
manutenção da qualidade, evitando o perecimento do produto e tendo como fim
específico, a exportação.
Não houve a análise do processo
no âmbito da Gerência Regional de Itajaí, conforme previsto no art. 6º, §
2º da Portaria SEF nº 226/01.
Compulsando-se os autos,
constatam-se presentes as condições
objetivas e subjetivas de admissibilidade da consulta.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista de
Serviços, item 11.04;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, artigo 82, inciso II.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
A pretensão da consulente de se
creditar do ICMS relativo à energia elétrica consumida nas prestações de
serviço de armazenagem de “containers”
refrigerados compensando-o com o ICMS
devido por operações de circulação de mercadorias advindas de outra atividade
que pretende desenvolver, não encontra respaldo jurídico. Senão vejamos:
Por primeiro, a atividade de
armazém geral, de per si, não é
abrangida pelas hipóteses de incidência do ICMS. Sua intervenção na circulação
das mercadorias é totalmente neutra do
ponto de vista da tributação. Esta é a posição do Egrégio Tribunal de Justiça
de Santa Catarina, conforme constatado na decisão abaixo transcrita:
Apelação Cível 2001.002158-2 Itajaí.
Apelante: Estado de SC
DECISÃO: à unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa. Custas na
forma da lei.
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE ARMAZENAMENTO.
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. MOVIMENTAÇÃO FÍSICA E NÃO ECONÔMICA COM
TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO. IMPOSTO E MULTA INDEVIDOS. DESCONSTITUIÇÃO DO ATO
FISCAL E REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. REMESSA E RECURSO IMPROVIDOS.
1. Os armazéns gerais, por serem estabelecimentos destinados, unicamente, a
receberem como fiéis depositários mercadorias de terceiros, são neutros em
relação aos fenômenos tributários decorrentes do ICMS.
2. Precedente da 1ª Turma: REsp n. 239360 - Paraná, Rel. Min. Garcia Vieira.
3. No caso, há, também, de se aplicar a regra do art. 146, do CTN, em face de
consulta respondida pelo Fisco sobre o assunto, na linha da pretensão da
recorrente.
4. Recurso provido para afastar a obrigação da recorrente, armazém geral, de
recolher diferença de alíquota de ICMS que lhe está sendo cobrada, em face da
empresa depositante ter comercializado a mercadoria depositada para o Estado de
São Paulo, onde a alíquota é maior do que a praticada pelo Estado onde a
vendedora está situada.
Resp 278178/SP, Rel. Min. José Delgado.
Diário da Justiça nº 11.524 - Página 23 - 28.09.04
Na mesma esteira tem decido o Superior Tribunal de Justiça.
Como exemplo cita-se a ementa abaixo:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ARMAZÉNS GERAIS.
1. Os armazéns gerais, por serem estabelecimentos destinados, unicamente, a
receberem como fiéis depositários mercadorias de terceiros, são neutros em
relação aos fenômenos tributários decorrentes do ICMS.
2. Precedente da 1ª Turma: REsp nº 239360 – Paraná, Rel. Min. Garcia Vieira.
3. No caso, há, também, de se aplicar a regra do art. 146, do CTN, em face de
consulta respondida pelo Fisco sobre o assunto, na linha da pretensão da
recorrente.
4. Recurso provido para afastar a obrigação da recorrente, armazém geral,
de recolher diferença de alíquota de ICMS que lhe está sendo cobrada, em
face da empresa depositante ter comercializado a mercadoria depositada para o
Estado de São Paulo, onde a alíquota é maior do que a praticada pelo Estado
onde a vendedora está situada.
Por segundo, a consulente afirma na peça vestibular que, de acordo com
o art. 82, alínea “c” do RICMS-SC, tem direito a se creditar do ICMS “decorrente de energia elétrica destinada
ao monitoramento de containers, por se tratar de um segmento do processo
produtivo, fazendo a manutenção da qualidade, evitando o perecimento do produto
e tendo com fim específico à exportação”
O dispositivo citado pela
consulente que, aliás, somente se aplica aos contribuintes do ICMS, o que não é
o caso da consulente enquanto prestadora de serviço de armazenagem e depósito,
diz:
Art. 82.
Somente dará direito ao crédito:
II - a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operação de saída de energia
elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção destas sobre o total das saídas e
prestações;
Apura-se, portanto, que a
consulente fundamenta o seu pleito na tese de que a energia elétrica consumida
no armazenamento ou depósito de
“containers” refrigerados que acondicionam mercadorias perecíveis pertencentes
a terceiros seja classificada como
energia elétrica consumida no processo produtivo, ou pelo fato de que as
mercadorias que armazena destinam-se à exportação.
Entretanto, na situação fática
sob exame, fica evidente que a energia elétrica consumida pelo prestador de
serviço de armazenagem não se confunde com a energia elétrica consumida no
processo produtivo descrita na alínea ‘b”, pois, a armazenagem é serviço de
valor agregado prestado pelo depositário, não se confundindo com processo
produtivo realizado pelo fabricante-depositante das mercadorias. Não se
enquadra, também, na hipótese descrita
na alínea “c”, pois havendo a
exportação futura das mercadorias depositadas, esta será efetivada sob a
responsabilidade jurídico-tributária do proprietário-depositante e não pelo
depositário.
Portanto, carece de lógica
jurídica a tese da consulente, pois, frente a pacífica posição jurisprudencial,
quanto à natureza da atividade de armazenagem acima demonstrada, é lídimo
concluir que a energia elétrica consumida no monitoramento dos “containeres”
não pode ser classificada como insumo
de produção, industrialização ou conservação das mercadorias produzidas, pois
trata-se de insumo utilizado em
obrigação de fazer, ou seja, na prestação de serviço de armazenagem de bens ou
mercadorias de terceiros, sob a responsabilidade do depositário prestador do
serviço, cuja hipótese de incidência está abrangida pelo ISS de competência
municipal (LC nº 116/03, Lista de Serviços item 11.04).
Por fim, tratando-se de atividades totalmente
desvinculadas do ponto de vista dos fenômenos tributários a que cada uma
produz, não há como lançar, a crédito,
o imposto pago na compra da energia elétrica e consumida no serviço de
armazenamento de bens ou mercadorias de terceiros, em conta gráfica relativa a qualquer outra operação ou
prestação que configure fato gerador do ICMS
realizada pelo depositário.
Pelo exposto responda-se à
consulente que, enquanto prestadora de serviço de armazenagem, não é
contribuinte do ICMS. Assim, não poderá
utilizar os valores relativos ao ICMS correspondente à energia elétrica
consumida na atividade de armazenagem e depósito de mercadorias de terceiros,
para compensá-lo com o ICMS devido em decorrência de operações ou prestações abrangidas no campo de
incidência do ICMS que venha realizar.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 6 de setembro de 2005.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 6 de setembro
de 2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da COPAT