Consulta nº 088/07
EMENTA: ITCMD. DOAÇÃO DE PROPRIEDADE GRAVADA COM
USUFRUTO EM FAVOR DO DONATÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PLENA PROPRIEDADE. NÃO INCIDE O
IMPOSTO SOBRE A EXTINÇÃO DO DIREITO REAL (ART. 1.393 CC).
01 - DA CONSULTA.
O consulente, pessoa
física, informa que doou a seu pai a nua propriedade de um imóvel gravado com
usufruto em favor desse e, com isso, deu-se a consolidação da propriedade na
pessoa do usufrutuário. Em razão disso, vem a esta comissão perguntar se incide
o ITCMD na extinção do direito real, quando esta decorre de doação de bem
imóvel gravado com usufruto em favor donatário. Informa, ainda, que já efetuou
o recolhimento do imposto em relação à transmissão da nua propriedade.
A Gerência Regional de
Blumenau, em sua informação, restringe-se a encaminhar o processo para a
emissão de parecer.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei nº
13.136, de 25 de novembro de 2004, art. 2º, II.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
De início o que se verifica é a
existência de um equívoco em relação ao que está sendo doado. O consulente
menciona que doou a seu pai apenas a nua propriedade do imóvel, quando, na verdade,
foi doada a plena propriedade do bem. Ocorreria a doação da nua propriedade se
o doador reservasse para si o usufruto desse imóvel, ou, então, instituísse-o
em favor de terceira pessoa, que não o usufrutuário já constituído.
Não se pode entender que na doação a
existência de gravame de usufruto em favor do donatário determine o
fracionamento da propriedade, possibilitando apenas a transmissão da nua propriedade,
ignorando-se a posse do imóvel pelo fato de esta estar gravada com direito real
em nome do donatário, quando se tem claramente que o imóvel está sendo
transmitido na sua integralidade. Este é o entendimento que se depreende da
leitura do art. 1.393 do Código Civil Brasileiro, o qual estabelece que “não se
pode transferir o usufruto por alienação”.
É certo que, uma vez feita a doação
do imóvel gravado ao usufrutuário, donatário e usufrutuário passam a ser a
mesma pessoa, configurando-se a consolidação da propriedade na pessoa do donatário,
fato que motiva a extinção do usufruto, por força do art. 1.410,VI do Código
Civil, mas não se pode olvidar que o usufruto é um direito intransferível por
alienação, razão pela qual deve ocorrer a sua extinção.
De Plácido e Silva em seu
Vocabulário Jurídico, conceitua a alienação como: “...termo jurídico, de
caráter genérico, pelo qual se designa todo e qualquer ato que tem o efeito de
transferir o domínio de uma coisa para outra pessoa, seja por venda, por troca
ou por doação.”
O art. 2º, II, da Lei nº 13.136/04,
dispõe que o imposto tem como fato gerador a transmissão causa mortis
ou a doação, a qualquer título, de
direitos reais sobre bens móveis e imóveis.
De Plácido e Silva, em seu
Vocabulário jurídico diz: “ transmissão em sentido amplo entende-se toda ação e efeito de transmitir coisas,
fazendo-as passar de um para outro lugar ou do poder de uma para o poder de
outra pessoa. Na linguagem do Direito Civil, transmissão designa a transferência
de coisas, ou a cessão de direitos, em virtude do que, coisas ou direitos, se
transmitem ou se transferem, de dono ou de titular. Assim, transmissão,
transladação e transferência empregam-se em sentido equivalente, exprimindo
ação e efeito de transferir, de passar, ou de transpassar bens, direitos, ou
poderes, de uma pessoa para outra.”
Sendo assim, tem-se que a doação de
bem imóvel gravado com usufruto feita ao usufrutuário resulta na extinção do
usufruto. Mas, especificamente nesse caso, a extinção do direito real não
configura transmissão de posse do imóvel, porque o detentor da posse continua
sendo a mesma pessoa, antes ele detinha o direito de uso e gozo, em razão do
direito real, agora é o proprietário desse imóvel, em virtude da doação a ele
feita.
Desta forma, em relação à extinção
do usufruto ora em questão, não há tributação do ITCMD, em virtude de não se
alterar a pessoa que detém a posse do respectivo imóvel, motivo pelo qual não
há transmissão da posse desse bem, hipótese que configuraria fato gerador do imposto.
Isto posto, responda-se ao
consulente que sobre a: i) doação, incide o ITCMD sobre a transmissão da
propriedade plena do imóvel e não apenas sobre a nua propriedade; e
ii) extinção do usufruto na situação apresentada não incide o ITCMD, em vista
de o mesmo não configurar transmissão da posse, porque a pessoa que detinha a
posse do imóvel em razão do usufruto é a mesma que agora a detém em razão da
propriedade.
À superior consideração da Comissão.
GETRI, 19 de setembro de 2007.
Alda Rosa da
Rocha
AFRE IV –
matr. 344171-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 8 de
novembro de 2007.
Alda Rosa da Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva Presidente da Copat