EMENTA: ICMS. A COMERCIALIZAÇÃO DE CD E DVD, CONTENDO CURSOS E PALESTRAS, DE PRODUÇÃO PRÓPRIA, SOMENTE ESTÁ AMPARADA POR ISENÇÃO, SE REALIZADA POR ENTIDADE SEM FINALIDADE LUCRATIVA E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS, QUE ESTEJA DEVIDAMENTE CERTIFICADA PELO CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CNAS, E CUJAS VENDAS NÃO TENHAM ULTRAPASSADO O LIMITE DE R$ 100.000,00 NO ANO ANTERIOR, CONFORME DISPÕE O INCISO XXI, DO ARTIGO 2º, DO RICMS/SC.
Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11
01 - DA
CONSULTA
A Consulente é uma entidade de caráter
religioso, cultural e de assistência social e sem fins lucrativos.
Para bem cumprir suas finalidades, além das
contribuições espontâneas dos seus associados e de recursos provenientes de
outras fontes, mantém uma distribuidora de livros espíritas, na qual se
encontram também a disposição dos centros espíritas filiados, palestras e cursos diversos gravados em CDs e
DVDs.
Aduz que como a venda de CDs e DVDs não tem
intuito comercial, mas tão somente a divulgação da doutrina espírita, a
consulente não se configura como contribuinte do ICMS. Informa ainda que a
entidade é uma instituição sem fins lucrativos, reconhecida de utilidade
pública por lei estadual, razão que a permite usufruir o benefício da isenção
na comercialização destes produtos.
Partindo do pressuposto de que há previsão de
isenção do ICMS para livros, entende que há possibilidade de proceder a venda
de CDs e DVDs com o mesmo benefício, por não se caracterizar intuito comercial,
mas tão somente de divulgação. Para certificar-se da correção deste
entendimento, requer manifestação desta Comissão.
A consulta foi informada pela autoridade
fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II,
do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984,
considerando atendidos os critérios para sua admissibilidade.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, artigo 150, inciso VI, alínea “d”.
Lei Federal nº 12.101 de 30 de novembro de 2009.
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de
2001, Anexo 2, artigo 2º, inciso XXI.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Preliminarmente
cabe tecer algumas considerações sobre os institutos abordados pela consulente
para afastar equívocos conceituais.
A
comercialização de livros não está amparada por isenção, mas por imunidade de
impostos. As imunidades são prescrições normativas previstas na Constituição
Federal e que estabelecem a incompetência dos entes públicos (União,
Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) para legislarem sobre determinadas
situações, pessoas ou bens com o intuito de exigir tributo. Diversamente, a
isenção se caracteriza como espécie de exoneração tributária estabelecida em
lei do ente tributante ou, no caso do ICMS, mediante convênio firmado entre os
Estados e pelo Distrito Federal.
A
imunidade tributária para livros está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea
“d”, da Constituição Federal, alcançando somente aqueles que tenham por suporte
físico o papel, conforme dispôs a Resolução Normativa 038/2003:
“EMENTA: ICMS. IMUNIDADE. LIVRO-ELETRÔNICO. SOMENTE ESTÃO
AO ABRIGO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, “d” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OS
LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS QUE TENHAM POR SUPORTE FÍSICO O PAPEL. ASSIM, NÃO
ESTÃO AMPARADOS PELA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA OS CHAMADOS “LIVROS-ELETRÔNICOS” QUE
TENHAM POR SUPORTE CD, DISQUETE, FITA, HD, OU QUAISQUER OUTROS MEIOS DIVERSOS
DO PAPEL.”
Destarte,
para fins tributários, não é possível estabelecer uma relação entre a imunidade
conferida pela Constituição Federal aos livros, com uma possível isenção de
ICMS para CDs e DVDs contendo cursos e palestras, porque são institutos
diversos. Ademais, a Constituição Federal somente contemplou com a imunidade de
impostos os livros que tenham por suporte físico o papel, não a estendendo
sequer para os “livros-eletrônicos”, reproduzidos noutros meios, tais como CDs
e DVDs.
Outra
questão a se elucidar é que o intuito comercial a que faz alusão a norma tributária,
para fins de caracterização da figura do contribuinte, não diz respeito à
finalidade pretendida com a venda de determinada mercadoria, mas ao volume
comercializado. Embora a consulente vise a divulgação da doutrina espírita, do
ponto de vista tributário o faz mediante a disponibilização de CDs e DVDs de
cursos e palestras aos centros espíritas associados, para serem comercializados, o que pressupõe, inclusive,
uma habitualidade.
É neste
sentido que dispõe o artigo 7º, do RICMS/SC:
“Art. 7º Contribuinte
é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou
em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação
de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.” (Grifo nosso)
Poderia
se perquirir se os CDs e DVDs se encontram inseridos no conceito de mercadoria,
para fins de incidência do ICMS. Ao se adquirir um CD ou DVD contendo curso ou
palestra, como é o caso, o negócio traz subjacente a observância dos preceitos
restritivos dos direitos autorais estabelecidos na Lei nº 9.610, especialmente
no que concerne às vedações previstas no
seu artigo 29, sem prévia autorização expressa do autor. É que, consoante o seu
artigo 28, “cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da
obra literária, artística ou científica”.
Contudo,
para o adquirente de um CD ou DVD, o objeto do negócio não é o direito autoral
da obra, mas a aquisição de uma mercadoria. É evidente que não poderá dar-lhe
um fim que atente contra os direitos autorais, como por exemplo, reproduzi-la
para fins comerciais.
A
caracterização de mercadoria é resultado do ato de mercancia a que é submetida.
Segundo o Dicionário Aurélio, mercadoria designa “aquilo que é objeto de
comércio”. Em interessante distinção entre mercadoria e coisa, o Ministro do
Supremo Tribunal Federal Cunha Peixoto, no Recurso Especial nº 79.951-SP, assim
se manifestou:
“Mercadoria tem seu conceito muito bem definido no
direito comercial, a ponto de Vidari observar que um mesmo objeto pode ser
coisa em mãos de uma pessoa e mercadoria em mão de outra. É que a própria
palavra põe de manifesto seu destino ao mercado e, assim, será coisa o objeto
destinado para fins de consumo e mercadoria o destinado à especulação através
da revenda.”
Na
síntese de Vittorio Cassone, “mercadoria é o bem que se destina à circulação
mercantil (habitualidade), até chegar ao consumidor final” (MARTINS, Ives
Gandra da Silva (Coord.). Curso de
Direito Tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 760). Portanto, infere-se
que os CDs e DVDs comercializados pela consulente se inserem no conceito de
mercadorias.
Estas
conclusões iniciais permitem asseverar que os CDs e DVDs vendidos pela consulente se enquadram no conceito de
mercadoria e, a habitualidade e volume com que são comercializados,
conferem-lhe a qualificação de contribuinte do ICMS.
Diante
desta conclusão, a questão se altera para a busca de norma isentiva que possa
contemplar as operações das mercadorias indicadas. Analisando a documentação
apensada à consulta denota-se que os CDs e DVDs são produzidos pela própria
consulente e que no seu estatuto consta expressamente que é entidade que
desenvolve atividades de assistência social, sem fins lucrativos, cujas
receitas são aplicadas integralmente na realização dos seus fins.
O
RICMS/SC,
“Art. 2° São
isentas as seguintes operações internas e interestaduais:
XXI - a saída de mercadoria de produção própria,
promovida por instituição de assistência social e de educação, sem
finalidade lucrativa, cujo resultado das vendas líquidas seja
integralmente aplicado na manutenção de suas finalidades assistenciais ou
educacionais, no País, sem distribuição de qualquer parcela a título de
lucro ou participação e cujas vendas no ano anterior não tenham ultrapassado o
limite de R$ 100.000,00 (Cem mil reais) sendo que o benefício abrange a
transferência da mercadoria do estabelecimento que a produziu para o
estabelecimento varejista da mesma entidade (Convênios ICM 38/82,
47/89,
ICMS 52/90
e 121/95)”
As
isenções devem ser interpretadas literalmente, em atendimento ao disposto no artigo
111, do Código Tributário Nacional. A exigência de interpretação literal deve
ser entendida com o sentido de interpretação restritiva, em contraposição à
extensiva. A exigência da adoção do método restritivo às normas isentivas tem o
condão de evitar a incidência da lei para além do que nelas foi estabelecido
pelo legislador. Significa que os requisitos que delimitam o benefício devem
ser plenamente observados e atendidos.
Da
redação do inciso XXI, do artigo 2º, extraem-se quatro requisitos nesta ordem:
a) a entidade deve se configurar juridicamente como entidade de assistência
social; b) não pode ter finalidade lucrativa; c) o resultado da receita deve
ser integralmente aplicado nas atividades assistenciais ou educacionais, e; d)
o valor anual das vendas no ano anterior não pode ultrapassar R$ 100.000,00.
Para que
a entidade se configure como de assistência social, deve estar inscrita no
Conselho Municipal de Assistência Social, conforme dispõe o artigo 9º, da Lei
nº 8.742/93, por se tratar de requisito essencial para obtenção da respectiva
certificação no Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS. É com a
certificação que a entidade alcança a qualidade de instituição de assistência
social, mantida enquanto desempenhar as atividades de acordo com os critérios
legais. A matéria está disciplinada pela Lei nº 12.101/2009, que em seu artigo
18, estabelece:
Art.
§ 1º As entidades de
assistência social a que se refere o caput são aquelas que prestam, sem fins
lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários, bem como as que
atuam na defesa e garantia de seus direitos.
A
manutenção da inscrição no Conselho Municipal de Assistência Social e a certificação
no CNAS exigem o cumprimento dos requisitos relacionados à finalidade não
lucrativa e à destinação da receita ao fim para o qual a inscrição e a
certificação foram concedidas. No que se refere ao limite das vendas realizadas
pela entidade, trata-se de prerrogativa cujo controle compete à Secretaria de
Estado da Fazenda.
Isto
posto, responda-se à consulente que a comercialização de cursos e palestras
gravados em CDs e DVDs, de produção própria, somente está amparada por isenção,
se realizada por entidade sem finalidade lucrativa e distribuição de lucros,
que esteja devidamente certificada pelo Conselho Nacional de Assistência Social
- CNAS, e cujas vendas não tenham ultrapassado o limite de R$ 100.000,00 no ano
anterior, conforme dispõe o inciso XXI, do artigo 2º, do RICMS/SC.
É o
parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos
Tributários.
COPAT, em Florianópolis, 17 de outubro de 2011.
Joacir Sevegnani
AFRE IV – Matr. 184.933-6
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no
art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser
modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta
Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de
legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule
entendimento diverso.
Marise Beatriz Kempa
Francisco de Assis Martins
Secretária Executiva Presidente da COPAT