CONSULTA Nº 038/2008.
EMENTA: ICMS. O IMPOSTO RELATIVO A ENTRADA DE
COMBUSTÍVEL UTILIZADO PARA A ENTREGA, ATRAVÉS DE FROTA PRÓPRIA, NÃO PODERÁ SER
CREDITADO, POIS, TRATA-SE DE MATERIAL DE CONSUMO, APROPRIÁVEL APENAS A PARTIR
DE 1º DE JANEIRO DE 2011 EX VI DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.
1 - DA
CONSULTA.
A
Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste
processo, informa a esta Comissão que atua na distribuição de gasolina, álcool,
óleo diesel, querosene e lubrificantes.
Acrescenta que faz a entrega dos
produtos que comercializa com veículos de sua propriedade (frota própria), fato
que acarreta inegável consumo de combustível.
Argumenta que o valor correspondente
ao frete integra a base de cálculo do ICMS da mercadoria comercializada, e que,
segundo o disposto no RICMS/SC, art. 29, é assegurado ao sujeito passivo o direito de
creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha
resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica,
no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo
permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação. Destarte, entende que é inevitável
reconhecer o seu direito ao crédito relativo ao ICMS recolhido por ocasião da
entrada do combustível utilizado para abastecer os veículos utilizados na
distribuição dos produtos que comercializa.
Destaca,
ainda, o teor da ementa da
COPAT nº 75/96:
ICMS - CRÉDITO - GERA DIREITO A CRÉDITO A
ENTRADA DE COMBUSTÍVEL UTILIZADO PARA A ENTREGA, ATRAVÉS DE FROTA
PRÓPRIA, DE MERCADORIAS TRIBUTADAS, CUJO VALOR DO TRANSPORTE INTEGRE A BASE DE
CÁLCULO DO IMPOSTO. CASO A SAÍDA DO PRODUTO RESULTANTE GOZE DE REDUÇÃO DESSA
BASE, DEVERÁ SER PROCEDIDO O RESPECTIVO ESTORNO DO CRÉDITO FISCAL APROVEITADO,
PROPORCIONALMENTE AO PERCENTUAL DA EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA. É LÍCITO AO CONTRIBUINTE ESCRITURAR REFERIDOS
CRÉDITOS EXTEMPORANEAMENTE, DESDE QUE O FAÇA PELO SEU VALOR NOMINAL.
Por fim indaga se o seu entendimento está
correto; e caso a resposta seja negativa, pergunta qual é o entendimento
correto.
Não houve qualquer manifestação no
âmbito da Gerência Regional conforme determinado pela portaria SEF nº 226/01.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 33, I, com nova redação dada pela Lei Complementar nº
122 de 12 de dezembro de 2006.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Por primeiro convém ressaltar que o raciocínio exposto pela
consulente está equivocado, por que fundamentado em premissas impróprias à
análise. Senão vejamos.
Com efeito, o RICMS/SC, art. 29 ao
determinar que é assegurado ao sujeito
passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações
de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real
ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo
ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal ou de comunicação, contempla o crédito
financeiro amplo inerente ao princípio
da não-cumulatividade, entretanto, é cediço que o crédito financeiro amplo, está temporariamente
mitigado pela LC nº 87/96, conforme se depreende dos artigos 20 e 33, I, in verbis:
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é
assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente
cobrado em operações de que tenha resultado a entrada
de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao
seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
Art. 33. Na aplicação do art 20 observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias
destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o
de janeiro de 2011;
Deve-se registrar que a resposta à COPAT nº 75/96, citada pela consulente como argumento de
autoridade, veio a lume em 30 de agosto
de 1996, portanto, antes do advento da LC nº 87/96, cuja vigência iniciou-se em
1º de novembro de 1996.
Assim, resta demonstrada a impropriedade dos
argumentos esposados pela consulente para sustentar a tese de que tem direito
ao crédito do ICMS relativo ao combustível consumido pela sua frota de veículos
utilizados na distribuição dos produtos comercializados.
Corroborando com essa inferência, colaciona-se o
novo posicionamento desta Comissão na resposta dada à
COPAT nº 34 exarada em 23 de abril de 2004, cuja ementa está assim emoldurada;
EMENTA: ICMS. MERCADORIA ENTREGUE NO ESTABELECIMENTO DO
COMPRADOR. VEDADO CRÉDITO RELATIVO AO TRANSPORTE DE CARGA PRÓPRIA QUE CONSTITUI
CUSTO FINANCEIRO DO ESTABELECIMENTO. APROPRIÁVEL APENAS A PARTIR DE 1º DE
JANEIRO DE 2007.
Dos fundamentos da COPAT acima citada, extrai-se o seguinte:
A definição da
abrangência do regime de compensação do imposto compete ao legislador
complementar (CF, art. 155, § 2º, XII, "c") que poderá adotar o
regime de créditos físicos, o de créditos financeiros ou um misto de ambos.
Entende-se por regime de créditos financeiros aquele que admite o crédito
correspondente à entrada de qualquer material que represente custo de produção
ou de comercialização, diversamente do regime de créditos físicos que admite o
crédito apenas para os materiais que se integrem fisicamente ao produto
vendido. No magistério lapidar de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais
do ICMS), temos que:
"Pelo regime de crédito financeiro é assegurado o
crédito do imposto pago em todas as operações de circulação de bens, e em todas
as prestações de serviços, que constituam custo do estabelecimento. Não importa
se o bem, ou serviço, compõe o bem a ser vendido.
Importa é que o bem vendido teve como custo aquele bem, ou aquele serviço, já
tributado anteriormente."
"É um regime de não-cumulatividade absoluta. Não-cumulatividade
que leva em conta o elemento financeiro, por isso mesmo regime denominado de
crédito financeiro."
"Pelo regime de
crédito físico, diversamente, só o imposto relativo à entrada de bens que são
vendidos pelo estabelecimento, ou que, no caso da indústria, integram o produto
industrializado a ser vendido, enseja crédito para compensação com o imposto
devido na saída dos bens."
"É um regime de não-cumulatividade relativa. Não-cumulatividade
que desconsidera o elemento financeiro, e toma em consideração apenas o
elemento físico do bem, por isso mesmo denominado regime de crédito físico."
‘O legislador complementar adotou o regime de créditos
financeiros, mas optou por implantá-lo gradualmente (LC 87/96, art. 33,)”
Assim, o ICMS relativo às entradas de
mercadorias destinadas ao uso e ao consumo do estabelecimento somente poderá
ser creditado partir de 1o de janeiro de 2011, conforme
determina o art. 33 da LC nº 87/96, cuja atual redação foi dada pela LC nº
122/06.
Ademais, convém destacar do parecer que
fundamenta a COPAT em
destaque, o seguinte:
“No tocante aos insumos
utilizados no transporte das mercadorias produzidas pela consulente, devem ser
considerados como consumo do estabelecimento. Isto porque o imposto não incide
sobre o transporte, mas sobre a prestação de serviço de transporte, o que
pressupõe a existência de um prestador e de um tomador do serviço – o
transporte prestado para si mesmo não é tributável. Ora, se não há incidência
do imposto, não há que se falar em crédito. Assim os créditos correspondentes
aos materiais empregados no transporte não podem ser aproveitados porque (a)
não se integram ao produto final e (b) o transporte realizado não é tributável.
Se o transporte, no caso, fosse prestado por terceiro, com incidência do
imposto, o combustível utilizado na prestação daria direito a crédito para
compensar o imposto devido pelo prestador do serviço. Nesta hipótese, o imposto
relativo à prestação de serviço de transporte poderia ser aproveitado como
crédito pelo tomador”.
Posto isto, responda-se à consulente que o
combustível utilizado no transporte das mercadorias distribuídas ou entregues por
ela é considerado material de consumo do estabelecimento, portanto, o ICMS
relativo às entradas deste produto somente poderá ser creditado a partir de 1º
de janeiro de 2011, conforme disposto pela Lei Complementar nº 122, de 2006.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão
Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 12
de junho de 2008.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 12 de junho de 2008.
Alda Rosa da Rocha Renato Vargas Prux
Secretária Executiva Presidente da COPAT