EMENTA: ICMS. OBRA DE
CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ MOLDADAS DE
CONCRETO ARMADO, FABRICADA PELA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO, PARA
UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA.
PROCESSO Nº: GR01 92.827/03-9
01 - DA CONSULTA
A
consulente é empresa estabelecida neste Estado, atuando no ramo de
industrialização de concreto pré-moldado e montagem de estruturas de concreto e
comércio varejista de materiais de construção. Nesta qualidade executa a
construção de prédios, pavilhões e estruturas comerciais e industriais em
concreto pré-moldado, mediante contratos de empreitada e subempreitada global,
inclusos materiais e mão de obra.
Informa
ainda que, para a execução de tais obras, a consulente produz, fora do canteiro
de obras, a fundição de peças de concreto pré-moldado, conforme especificações
do projeto arquitetônico e de cálculo estrutural.
Finaliza
sustentando que sua atividade não configura fato gerador do ICMS, sendo este o
objeto da consulta. Argumenta nos seguintes termos:
“A
consulente em nenhum momento se obriga a fornecer qualquer tipo de mercadoria,
mas sim assume, exclusivamente, o encargo de executar, por empreitada ou
subempreitada, uma obra de construção civil, como um todo indivisível,
fornecendo trabalho e materiais.”
Consigne-se
que o presente processo não foi devidamente instruído, pela Gereg de origem, na
forma determinada pelo art. 6°, § 2°, II, da Portaria SEF n° 226, de 2001. A
omissão permite presumir a concordância da autoridade fiscal com os fatos
relatados pela consulente.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei
Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, art. 1º, § 2º, e item 7.2 da lista
anexa.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
matéria da presente consulta já foi apreciada por esta Comissão, na resposta à
Consulta nº 73/01, com a seguinte ementa:
“ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO DE PRÉ
MOLDADOS. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO ESPECÍFICO.
NA HIPÓTESE CONSULTADA, NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ
MOLDADAS DE CIMENTO ARMADO, AINDA QUE PRODUZIDAS FORA DO CANTEIRO DE OBRA, PELA
PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA.
POR ESSA RAZÃO, OS REFERIDOS PRÉ MOLDADOS NÃO ESTÃO ABRANGIDOS NA RESSALVA
CONTIDA NO ITEM 32 DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO 406/ 68, COM A
REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 56/87.”
A
consulta foi fundamentada nos seguintes termos:
“A
consulta refere-se à tormentosa questão de saber-se qual o tributo que incide
sobre a fabricação de pré moldados: se o ISS, de competência municipal, ou o
ICMS, de competência estadual. “Cabe à lei complementar dispor sobre conflitos
de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios” (CF, art. 146, I). A lei complementar no caso é o
Decreto-lei n° 406/68 (lei complementar pela sua materialidade) que, no seu
artigo 8°, § 1°, dispõe que os serviços incluídos na Lista de Serviços ficam
sujeitos apenas ao ISS, ‘ainda que sua prestação envolva o fornecimento de
mercadorias”. Por sua vez, o art. 1°, § 3°, III, exclui a incidência do ICMS
sobre as mercadorias utilizadas na prestação de serviços listados, “ressalvados
os casos de incidência previstos na lista de serviços tributados’.”
“Ora,
a Lista de Serviços, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, prevê
no item 32 a tributação pelo ISS da ‘execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras
semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares
ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica
sujeito ao ICM)’.”
“A
dúvida levantada pela consulente consiste em determinar se os pré moldados,
fabricados de acordo com as especificações técnicas da obra, estão abrangidos
pela ressalva contida no item 32 da Lista de Serviços, caso em que estariam
sujeitos ao ICMS, ou se, pelo contrário, sujeitam-se exclusivamente ao ISS.”
“Trata-se
de matéria já pacificada em sede de jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS,
em 3 de fevereiro de 2000, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha
Martins (RDDT 57: 214), decidiu:”
‘Tributário - ICM - Construção
Civil - Execução em Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados
- Base de Cálculo Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp
40.356-SP, DJ de 3.6.96.
- Na construção civil, sob o
regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela
empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem
comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do
ICM.
- Recurso especial conhecido e
provido.’
“No
mesmo sentido o Recurso Especial n° 247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício,
trazido à colação pela consulente. Convergindo o entendimento de ambas as
Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada: as peças pré moldadas,
embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as
especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item
32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do serviço e ficam
tributadas exclusivamente pelo ISS.”
“Com
efeito, não podem ser classificados como mercadorias os pré moldados fabricados
fora do canteiro da obra para aplicação nesta segundo especificações técnicas.
Ou seja, o pré moldado é produzido especificamente para ser colocado em
determinada obra e em nenhuma outra. Esclarece muito a propósito Ferreira
Jardim (Dicionário Jurídico Tributário, 2000):”
‘Mercadorias,
na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis
objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens repousa na
destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e compra, estes
situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o
sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a
ato de comércio, assumindo entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire,
botando-o nos pés.’
“A
seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que mercadorias são coisas móveis. ‘E
coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são
objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de
mercadorias’.”
“À
evidência, os pré moldados não se destinam à mercancia; a serem vendidos a
qualquer pessoa. Eles são fabricados com destinação específica, qual seja, a
sua colocação na obra. O empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré
moldados, mas produzindo uma obra de construção civil, na qual se incluem os
pré moldados. O valor cobrado do destinatário da obra refere-se ao seu valor
global, não discriminando as suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento,
ferro etc.). O que está sendo vendido é a própria obra de construção civil onde
aplicados os pré moldados, um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS.”
A
Lei Complementar nº 116, de 2003, que finalmente veio substituir a parte
remanescente do Decreto-lei nº 406, de 1968, no que concerne às normas gerais
de direito tributário relativas ao ISS, dispõe, no § 2º do art. 1º, que,
ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços, não incide o
ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de
mercadorias.
Os
serviços de construção civil estão previstos no item 7.2 da nova Lista de
Serviços, excetuando apenas as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço
fora do local da obra. Como visto, remansosa
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera os pré
moldados, quando fabricados especificamente para determinada obra, como
“mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço”. Leciona Aires
F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que “haverá prestação
de serviço de execução de construção civil quando, da reunião de produtos,
partes ou peças, fora do estabelecimento industrial, resultar uma unidade, uma
obra, uma edificação, ou um complexo industrial permanentemente agregado ao
solo”.
Posto
isto, responda-se à consulente que a execução de obras de construção civil
utilizando componentes de concreto pré moldado de sua fundição, fabricados
especificamente para utilização em obra determinada, não se enquadra na
ressalva contida no item 7.2 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar
n° 116/03, não se sujeitando à
tributação pelo ICMS.
À superior consideração da Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 26 de maio de 2004.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 21 de julho de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da Copat