CONSULTA N°: 072/2008
EMENTA: ICMS. A OPÇÃO PELO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREVISTO NO INCISO II DO ART. 2° DA LEI 13.790/2006 AFASTA A UTILIZAÇÃO DE QUALQUER OUTRO BENEFÍCIO FISCAL, MESMO OS PREVISTOS NO MESMO DIPLOMA LEGAL, POR FORÇA DA VEDAÇÃO CONTIDA EM SEU ART. 6°, II.
DOE de 16.12.08
01 - DA CONSULTA
A consulente
informa que opera no ramo de transporte rodoviário de cargas em geral,
beneficiando-se do Programa de Revigoramento do Setor de Transporte Rodoviário
de Cargas de Santa Catarina – Pró Cargas. A dúvida levantada refere-se
precisamente ao alcance da legislação que rege o referido regime:
“... ponderando-se as finalidades maiores da lei instituidora do
PRÓ-CARGAS (Lei Estadual n° 13.790/2006), no claro sentido de fomentar,
através da redução do ICMS, as atividades de transporte rodoviário de cargas
dentro do Estado, remanesce a dúvida, ex
vi do art. 6°, II, previamente transcrito, se a vedação da cumulação
da utilização do benefício do crédito presumido aplica-se, também, aos créditos
atinentes ao ativo imobilizado, ou mesmo aos demais créditos previstos no art.
2°, I, e 3°, da lei em referência”.
[...]
“Da mesma maneira, pode-se sustentar que esse mesmo artigo não impede a
fruição dos demais benefícios previstos na própria Lei n° 13.790/2006,
eis que se pode observar que quando o mesmo estabelece a vedação da cumulação
com outro benefício existente na legislação tributária, está a se referir,
obviamente, a outros benefícios previstos em outras leis, decretos, convênios e
demais normas da legislação tributária, e não aos benefícios previstos na
própria lei do PRÓ-CARGAS”.´
A autoridade
fiscal, em suas informações de estilo, após verificar o preenchimento das
condições previstas na legislação para a formulação de consulta, manifesta-se
contrariamente ao pleito da consulente, argumentando que a legislação
tributária (RICMS, Anexo 2, art. 25 e Anexo 6, 266) “deixa claro que as
empresas que prestam serviço de transporte de cargas podem optar ou pelos créditos
efetivos do imposto, incluídos neste os créditos relativos ao ativo
imobilizado, ou o crédito presumido”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei 13.790/2006,
arts. 2°, I, 3° e 6°, II;
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 25 e Anexo
6, 266.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Com efeito, o
inciso I do art. 2° da Lei 13.790, de 2006, assegura o crédito relativo
à aquisição de combustível, lubrificantes, aditivos e outros fluídos, pneus e
câmaras de ar e peças de reposição, utilizados na prestação de serviço de transporte
de cargas. O inciso II do mesmo artigo, alternativamente, permite a utilização,
em substituição dos créditos efetivos do imposto, de crédito presumido de até
50% (cinqüenta por cento) do imposto devido ao Estado.
Já o art. 3°
do referido pergaminho permite a redução para doze meses do período de
apropriação do crédito relativo à entrada de caminhão e demais implementos
rodoviários destinados ao ativo permanente da empresa de transporte.
À evidência, os
incisos I e II do art. 2° excluem-se mutuamente: a utilização dos
créditos relativos aos insumos relacionados, na prestação de serviço de
transporte, implica a não utilização do crédito presumido e vice-versa, por
expressa determinação dos dispositivos mencionados.
A propósito, o
Supremo Tribunal Federal tem reconhecido legítimo o condicionamento do crédito
presumido à não apropriação dos créditos efetivos, por constituir forma
simplificada de apuração do imposto, ADI-MC 1502 DF (DJ 14-11-96, pp. 44467):
Dispositivo que, ao revés, se limita
a estabelecer compensação automática para a redução da carga tributária operada
por efeito da cláusula anterior, como parte do sistema simplificado de
contabilização e cálculo do tributo incidente sobre as operações sob enfoque,
constituindo, por isso, parte do sistema idealizado e posto à livre opção do
contribuinte.
Assim, eventual suspensão de sua
vigência valeria pela conversão do referido sistema em simples incentivo fiscal
não objetivado pelos diplomas normativos sob enfoque, transformado, por esse
modo, o supremo Tribunal Federal em legislador positivo, papel que lhe é vedado
desempenhar nas ações da espécie.
Assim, a vedação
contida no inciso II do art. 6° do mesmo pergaminho – que não permite a
utilização do crédito presumido de que trata o inciso II do art. 2°
cumulativamente com “qualquer outro benefício existente na legislação
tributária relacionado exclusivamente à prestação de serviço de transporte” –
deve forçosamente referir-se a benefício diverso do previsto no inciso I, já
que representam tratamentos tributários alternativos.
Por outro lado,
o disposto no inciso I do art. 2° reveste-se efetivamente da condição de
benefício fiscal – não estando, portanto, compreendido no direito ao crédito a
que se refere o art. 155, § 2°, I, da Constituição Federal – porque
amplia o direito ao crédito para atingir créditos não reconhecidos em sede do
poder judiciário. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça não reconhece
direito ao crédito nesse caso: “Peças de reposição, de conserto, de conservação
ou acessórios que guarnecem veículos não
se confundem com insumos exauridos na prestação do serviço. Inexistência do
direito ao crédito do ICMS” (ED no Resp 101797 SP; DJ 15-9-97, pp. 44288).
Já no que toca
ao dispositivo do art. 3° do diploma legal considerado, também constitui
benefício fiscal, na medida que reduz o período de apropriação do crédito
relativo à aquisição de bens para integração ao ativo imobilizado. De fato, o
inciso I do § 5° do art. 20 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de
1996, determina que os créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento
destinadas ao ativo permanente deverão ser apropriados “à razão de um quarenta
e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que
ocorrer a entrada no estabelecimento” (redação dada
pela LC 102, de 11 de julho de 2000).
Ora, a fixação
de prazo menor para apropriação do crédito, por ato unilateral do Estado,
efetivamente representa benefício fiscal, pois trata-se de matéria reservada ao
legislador complementar federal, nos termos do art. 155, § 2°, XII, “c”,
da Constituição. Que o legislador ordinário não pode dispor de modo diverso, em
sede de matéria reservada à lei complementar da União, ficou claro em recente decisão
do Pleno do Supremo Tribunal Federal (RE 559943 RS; DJ 26-9-2008,
pp. 2169).
Finalmente, cabe observar que
o inciso II do
art. 2° da Lei 13.790/2006 amplia, nas condições que estipula,
disposição semelhante prevista no art. 25 do Anexo 2 do RICMS-SC que permitia a
opção por um crédito presumido de 20% (vinte por cento) em substituição dos
créditos efetivos do imposto. Já o referido inciso II do art. 2° concede
às empresas enquadradas no Programa Pró-Cargas um crédito presumido de 50%
(cinqüenta por cento). À evidência, o benefício ampliado não pode simplesmente
substituir os mesmos créditos a que se refere a norma regulamentar citada.
Posto isto,
responda-se à consulente:
a) os
tratamentos tributários previstos nos incisos I e II do art. 2° da Lei
13.790/2006 são mutuamente excludentes, constituindo o contido no inciso II,
forma alternativa e simplificada de apuração do imposto devido;
b) a vedação
contida no art. 6°, II, do mesmo diploma legal afasta qualquer outro
benefício, inclusive os previstos na própria Lei 13.790/2006.
À superior consideração da Comissão.
Getri, em
Florianópolis, 8 de outubro de 2008.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo.
Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão
do dia 16 de outubro de 2008.
A consulente
deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta
dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da
Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito
tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de
multa e de juros moratórios, se for o caso.
Alda Rosa da
Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva Presidente da Copat