CONSULTA 057/2010
EMENTA: ICMS. SIMPLES NACIONAL. NÃO HÁ CRÉDITO
DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE CARGAS, PRESTADO POR CONTRIBUINTE
OPTANTE DO REGIME SIMPLIFICADO.
DOE de 15.04.11
1 - DA CONSULTA
A consulente, qualificada nos autos, e que explora o ramo de
supermercado, restaurante, bar e lanchonete, submete à crítica desta Comissão a
seguinte questão: há permissão legal para o crédito de ICMS, decorrente da
contratação do serviço de cargas, prestado por contribuinte optante do Simples Nacional?
Sendo o caso, qual o percentual de crédito a ser apropriado?
O fisco local atesta terem sido atendidos os pressupostos de
admissibilidade preconizados pela Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001.
É o que tinha de ser relatado.
2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 23, §
1º;
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art.
29, § 5º.
3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Para conforto, transcrevo, a seguir, os dispositivos legais envolvidos
na dúvida da consulente:
RICMS/SC
Art. 29. Para a compensação a que se refere o art. 28, é assegurado ao
sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em
operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no
estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso e consumo ou ao ativo
permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação.
(...)
§ 5º O crédito decorrente da entrada de mercadoria adquirida de contribuinte
enquadrado no Simples Nacional, aproveitado nas condições e limites previstos
na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro 2006, art. 23, deverá ser
escriturado com observância do disposto no Anexo 5, arts. 156, § 9º, e 170-A,
parágrafo único.
(o texto não é grifado no original)
Observemos que o caput do art. 29 presta-se a assegurar o direito de
crédito de imposto referente à entrada - real ou simbólica - de mercadorias ou
o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de
comunicação a todos os contribuintes, sem qualquer distinção. Uma norma geral,
portanto.
Todavia, a norma contida no § 5º, regula dever instrumental
(escrituração) para uma exceção relacionada àquele direito de crédito. Exceção
esta que vem gravada no art. 23 da Lei Complementar Federal a que se reporta o
próprio § 5º (norma específica):
Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão
créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples
Nacional.
§1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação
tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito
correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de
microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde
que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite,
o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a
essas aquisições.
(o texto não é grifado no original)
O SIMPLES NACIONAL é um sistema simplificado de tributação, e isso
permite que sejam desconsideradas especificidades nas operações/prestações
praticadas sob sua égide que seriam absolutamente indispensáveis no regime de
operação normal.
Basicamente, essa simplificação é levada a termo por intermédio de uma
tributação que considera a receita bruta do contribuinte.
Trata-se de um sistema alternativo de cálculo do imposto. Alternativo
porque é colocado à disposição do contribuinte, a quem cabe optar pelo ingresso
no regime (quando, obviamente, satisfizer os requisitos mínimos estabelecidos
para esse ingresso).
O art. 23 da lei complementar que instituiu o regime é claro: nada de
créditos. E isso ocorre porque o regime propõe uma série de vantagens ao
optante que acabam superando esse impedimento.
A idéia é impedir que uma empresa, já beneficiada com os mecanismos
indulgentes do regime simplificado, beneficie-se, também, dos créditos havidos
em operações anteriores que se prestam ao regime de apuração normal.
De fato, ao sujeito passivo é assegurado o direito de creditar-se do
imposto cobrado anteriormente pela entrada de bens ou recebimento de serviços -
norma geral; art. 29, RICMS -, mas somente se tais bens ou serviços não forem
provenientes de empresas enquadradas no Simples, conforme aduz o já citado art.
23.
As normas contidas nos dispositivos envolvidos - art. 29, RICMS; art.
23, Lei Complementar nº 123 - determinam soluções contraditórias, no caso de a
consulente receber serviços de transporte interestadual ou intermunicipal. A aparente
antinomia, no entanto, pode ser resolvida pelo critério da especialidade.
Discorrendo sobre os dois tipos de normas, De Plácido e Silva
(Vocabulário Jurídico, 26ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, pp. 830 e
831) distingue-as da seguinte forma:
Leis gerais são as leis comuns, instituídas em caráter universal ou de
generalidade. São assim as normas jurídicas que se aplicam a todas as pessoas
ou a todos os casos, uniformemente, sem qualquer distinção ou exceção. Opõem-se
às leis especiais.
É princípio assente que as leis gerais não devem revogar ou derrogar
preceito ou regra disposta e instituída em lei especial, desde que não façam
referência a ela, ou a seu enunciado, alterando-a explícita ou implicitamente.
(...)
Opondo-se às leis gerais, são as que se indicam concessões ou vêm
estabelecer princípios de exceção acerca de certos fatos ou de certas pessoas.
(...)
São leis que têm caráter restrito, pois são impostas para regular
relações de certas pessoas colocadas em determinadas posições ou em razão das
funções exercidas. São as leis que dispõem sobre casos particulares.
Desta forma, limitam-se às concessões feitas ou aos direitos que
reconhecem, não investindo sobre as normas ou regras instituídas em caráter
geral, mesmo que a elas se possam opor. Nenhum outro efeito exercem ou
produzem, além daqueles que se encontram contidos em seu próprio enunciado.
Ocorrerão situações em que, em função das peculiaridades - circunstâncias
objetivas ou subjetivas -, as matérias ou situações do direito comum demandarão
ordenamento específico capaz de refletir fielmente o objetivo pretendido.
Nas situações em que a norma comum, caracterizada por sua
universalidade, não se prestar à normatização de situações particulares, o
legislador lançará mão da norma especial que deverá ser aplicada em detrimento
da geral. É o caso. Aplica-se o art. 23 da Lei do Simples, muito embora
implique a impossibilidade de creditamento para aqueles que adquirirem os bens
e serviços a que se refere o art. 29 de nosso Regulamento.
Há circunstâncias, contudo, que constituem exceções ao referido regime
simplificado de tributação, dentre as quais encontramos a situação aventada no
§ 1º do mesmo art. 23. Mas, atenção: o dispositivo diz respeito à aquisição de
mercadorias somente, sendo absolutamente inócuo para quem contrata serviço de
transporte de cargas, prestado por optante do Simples.
Pelo que foi dito, responda-se à consulente que não há permissão legal
para o crédito de ICMS, decorrente da contratação do serviço de cargas,
prestado por contribuinte optante do Simples Nacional.
É o parecer que submeto à crítica desta Comissão.
GETRI, 20 de setembro de 2010.
Nilson Ricardo de Macedo
AFRE IV - matr. 344.181-4
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado
pela COPAT na sessão do dia 14 de outubro de 2010, ressalvando-se, a teor do
disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas
poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por
deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em
decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução
Normativa que veicule entendimento diverso.
Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges
Secretária Executiva Presidente da Copat