CONSULTA Nº 023/2009.
EMENTA: ICMS. NAS
OPERAÇÃOES DE LEASEBACK OCORRE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA OU JURÍDICA EM VIRTUDE DE
TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM DO ATIVO PERMANENTE OBJETO DA TRANSAÇÃO, O
QUE CARACTERIZA, SEGUNDO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL, O ASPECTO
MATERIAL DO FATO GERADOR DO ICMS. CONSEQUENTEMENTE, SE A OPERAÇÃO NÃO SE
ENQUADRAR EM NENHUMA DAS HIPÓTESES DE ISENÇÃO PREVISTAS NO RICMS/SC, ANEXO 2,
ART, 35, A OPERAÇÃO SERÁ TRIBUTADA.
DOE de 08.07.09
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que em 28/07/2008
importou da Espanha um “torno de repuxo
modelo SIEMENS 840D” para integrar em seu ativo imobilizado no valor de 240.650,00 "€,
cujo pagamento foi feito por ocasião do embarque da mercadoria (Doc.fls. 21), e
o ICMS devido pela importação, no valor de R$ 65.017,94, foi destacado na nota
fiscal de entrada nº 000526 emitida 29/09/2008 (fls. 22).
Acrescenta que efetuou operação de leaseback com BB Leasing S.A. Arrendamento
Mercantil com sede em Brasília, DF, e que, em razão de cláusula contratual,
teve que transferir juridicamente a propriedade do “torno de repuxo modelo SIEMENS 840D” para a instituição financeira;
e para formalizar a transferência emitiu em 21/10/2008 a nota fiscal-fatura nº
442.328 no valor R$ 826.407,85, com destaque do ICMS no valor de R$ 140.409,28.
(fls. 24).
Após aduzir extensa argumentação
doutrinária e jurisprudencial afirma: Deste
modo, compreende a Consulente que, deve ser estornado o crédito tributário lançado
pelo próprio contribuinte, uma vez que na operação realizada não ocorreu o fato
gerador do ICMS, pois, não houve a saída física da mercadoria, requisito para a
configuração da incidência do ICMS.”.
Entretanto, afirma ter dúvida sobre
a ocorrência ou não do fato gerador do ICMS na transferência decorrente da
operação de leaseback razão por que
solicita a esta Comissão que se manifeste sobre a interpretação correta dos
arts. 2º e 4º da Lei Estadual nº 10.297/96.
A autoridade fiscal no âmbito da Gerência
Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido, concluindo que o
fato de a consulente ter apresentado a consulta em “papel”, não utilizando o
sistema S@T para formulá-la, a mesma não poderá ser recebida, motivo pelo qual
sugere o arquivamento do presente processo sem análise do mérito.
É o relatório, passo a análise.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição
Federal, art. 155, II;
Lei Complementar nº 86, de 13 de
setembro de 1996, art. 3º, VIII;
RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de
agosto de 2001, Anexo 2, art. 35.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Preliminarmente, deve-se destacar
que a resposta correspondente ao questionamento não será encontrada na simples interpretação
literal dos arts. 2º e 4º da Lei Estadual nº 10.297/96, como expôs a
consulente, mas sim através do entendimento doutrinário e jurisprudencial concernente à expressão ‘circulação de
mercadoria’, a qual consubstancia-se no núcleo do aspecto material da hipótese de
incidência do ICM(S).
Tratadistas de renome emprestaram à
aludida expressão o sentido de negócio jurídico bilateral, consensual, da
compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico de que se irradie a
circulação econômica e não meramente física. Como exemplo cita-se o ensinamento
de José Nabantino Ramos: O conceito de circulação, in RDP, V. 2, Ed.
Revista dos Tribunais, p. 36; de Pontes
de Miranda: Comentários à Constituição de 1967, tomo II, Editora Revista
dos Tribunais, p. 49; e de Kiyoshi Harada: apud
in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7323.
Através deste “argumento de
autoridade” pode-se afirmar que é pacífico em doutrina a expressão circulação jurídica ou econômica como aquela que envolve
transferência de titularidade da mercadoria.
Esse conceito também está consagrado
na jurisprudência do STF (RE 70.616-SP, RTJ-58/360; RE 72.541-MG, RTJ-61/230;
RE 72.412-SP, RTJ-61/804; RE 74.852-SP, RTJ-64/538; RE 55.434-SP, RTJ-67/439). Confere-se
este entendimento no extrato parcial do acórdão exarado no AgReg 934667,
julgado pelo STJ em 04/11/2008, o qual encontra fundamento em precedente do STF,
in verbis:
2. É que, em 30.05.2007, o E. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, julgou o RE n.º 461.968 interposto pela ora Embargada contra decisão proferida pela E. 2.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e, por unanimidade, negou-lhe provimento. Em seu voto, o Exmo. Sr. Ministro Eros Grau, relator do feito, ressaltou que "a circulação tal como constitucionalmente estabelecido (art. 155, II) há de ser jurídica, vale dizer, aquela na qual ocorre a efetiva transmissão dos direitos de disposição sobre a mercadoria, de forma tal que transmitido passe a ter poderes de disposição sobre a coisa (mercadoria)".
De destacar que, ao vender “torno de repuxo modelo SIEMENS 840D” a
consulente deixou de ser a proprietária do mesmo, transferindo-o juridicamente para
o BB Leasing, ocorrendo nesta operação circulação
econômica ou jurídica do referido bem; e, como é cediço, na operação de leaseback têm-se duas operações
concomitantes, isto é, a venda do bem para a instituição financeira e o
arrendamento mercantil do mesmo bem ao antigo proprietário, não havendo, por
óbvio, a necessidade da circulação física do bem, pois, o alienante/arrendatário
já se encontra com a posse do bem objeto do arrendamento mercantil.
Convém analisar a matéria também
pelo viés legislativo. Vejamos o que dispõe a Lei Complementar n° 87/96, que
rege atualmente os conceitos e regras gerais aplicáveis ao ICMS:
Art. 3° - O imposto não incide:
VIII – operações de arrendamento
mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
Ora, a clara dicção da parte in fine do inciso acima transcrito
afasta qualquer resquício de dúvida sobre a matéria, e autoriza afirmar que na
venda do bem arrendado ao arrendatário no final do contrato de arrendamento
mercantil (leasing) ocorrerá o fato
gerador do ICMS, mesmo não havendo circulação física do bem, mas somente a circulação econômica ou jurídica, pois,
por ocasião da alienação a posse do bem já estará com o
arrendatário/adquirente.
Verifica-se, nos posicionamentos
doutrinário, jurisprudencial e legislativo acima demonstrados, que o fator preponderante
no aspecto material do fato gerador do ICM(s) é a circulação econômica ou jurídica da
mercadoria; o que afasta de per se toda a argumentação esposada
pela consulente quanto à necessidade da saída física da mercadoria para
caracterização do fato gerador do ICMS.
Ademais, constata-se no caso
vertente dos autos, que a operação de leaseback
ocasionou a circulação econômica ou
jurídica do “torno de repuxo modelo
SIEMENS 840D”, bem este que permaneceu menos de um mês no ativo permanente da
consulente, fato que afasta a aplicação do benefício fiscal previsto no
RICMS/SC, Anexo 2, art. 35, II, “a”, in
verbis:
Art. 35. Fica isenta a saída de bem
adquirido para integrar o ativo permanente (Convênios ICMS 70/90 e 151/94):
II - para
destinatário estabelecido em outro Estado:
b) a
qualquer título, quando ocasional e ocorrida após o uso normal a que se
destinava no estabelecimento remetente, considerando-se como tal o decurso de
período não inferior a 12 (doze) meses;
Invertendo-se o foco, pode-se
afirmar que qualquer operação de venda do ativo permanente que não se enquadre nas
hipóteses de isenção previstas na legislação tributária deverá ser submetida à tributação
do ICMS.
Pelo exposto, responda-se à
consulente que na operação de leaseback ocorre
o fato gerador do ICMS em virtude da circulação econômica ou jurídica do bem do
ativo imobilizado, razão por que está é correto o procedimento por ela adotado,
ou seja, a emissão da nota fiscal com o correspondente destaque do ICMS devido
na operação de venda do ativo imobilizado.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28
de maio de 2009.
Alda Rosa da Rocha
Anastácio Martins
Secretária Executiva
Presidente da COPAT