EMENTA: ICMS. RADIODIFUSÃO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.
CONSIDERA-SE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO SUJEITO À INCIDÊNCIA DO ICMS A DIFUSÃO POR
EMISSORA DE RÁDIO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE DE TERCEIROS MEDIANTE
REMUNERAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DAS EMISSORAS DE RÁDIO DE CADASTRAREM-SE COMO
CONTRIBUINTES DO ICMS.
CONSULTA Nº: 45/2001
PROCESSO Nº: GR09
47534/001
01 - DA CONSULTA
Cuida-se
de consulta formulada nos seguintes termos:
"A
Consulente tem por objeto social exclusivamente a execução e exploração de
serviço de radiodifusão, o qual tem por característica a possibilidade de ser
recebido livremente pela população, ou seja, sem quaisquer ônus.
Dessa
forma, tendo em vista que somente as prestações onerosas de serviços de
comunicação constituem fato gerador do ICMS (inciso III, art. 1° do RICMS/SC,
aprovado pelo Decreto n° 1.790/97), os serviços prestados pela Consulente estão
fora da hipótese de incidência do imposto.
Todavia,
dispõe o art. 1° do Anexo 5 do mesmo diploma legal que: "As pessoas
físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de
mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
inscrever-se-ão obrigatoriamente no Cadastro de Contribuintes do ICMS"
(grifou-se).
...................................
Diante
do exposto, consulta-se:
1)
Existe obrigatoriedade para as empresas de radiodifusão, mesmo prestando
serviços não tributados pelo ICMS, procederem sua inscrição no cadastro de
contribuintes estadual?
2)
Na hipótese de não estarem tais empresas sujeitas à inscrição no referido
cadastro, qual o órgão competente para emitir a Declaração de Isenção?"
A
9ª Gereg, em sua informação a fls. 11-12, manifesta-se favoravelmente à
pretensão da consulente:
"Embora
boa parte das rádios em atividade no Estado de Santa Catarina possuam Inscrição
no CCICMS/SC sempre orientamos no plantão fiscal que não praticando o
interessado operações ou prestações sujeitas ao ICMS não deveria inscrever-se
no citado cadastro. Esta orientação funda-se na interpretação conjunta de
artigos do RICMS/SC quando define o fato gerador e quando obriga as empresas a
registrarem-se junto a Fazenda Estadual.
Nas
decisões da COPAT, do Conselho Estadual de Contribuintes e em acórdãos do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina não encontramos orientação sobre o
assunto. A obrigação prevista no anexo das obrigações acessórias não faz
referência ao tipo de serviço de comunicação (onerosa ou gratuíta)".
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155,
II;
Lei
Complementar n° 87/96, art. 2°, III; art. 11, III, a; art. 12, VII;
Lei
n° 10.297/96, art. 2°, III; art. 4°, VII; art. 5°, III, a.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
Constituição Federal defere aos Estados e ao Distrito Federal competência para
instituir imposto sobre serviço de comunicação, ainda que a prestação se
inicie no exterior (art. 155, II). O exercício da competência tributária
porém não é pleno, mas admite limitações. Cuida-se de competência legislativa
concorrente (art. 24, § 1°), pela qual cabe à União legislar sobre normas
gerais de direito tributário, mediante lei complementar, inclusive a definição
do fato gerador da respectiva obrigação tributária (art. 146, III, a). A
lei complementar representa o instrumento integrativo por excelência do
ordenamento jurídico, eleito pelo constituinte. Sobre a matéria, preleciona
Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro, Rio de
Janeiro: Forense, 1999, 114):
"A
grande força da União como ente legislativo em matéria tributária resulta de
que o Senado, através de resoluções, fixa bases de cálculo e alíquotas de
vários tributos da competência de Estados e Municípios, e de que, através de
normas gerais, o Congresso Nacional desdobra as hipóteses de incidência e,
muita vez, o quantum debeatur desses tributos, exercitando controle
permanente sobre o teor e o exercício da tributação no território nacional. A
vantagem está na unificação do sistema tributário nacional, epifenômeno
da centralização legislativa. De norte a sul, seja o tributo federal,
estadual ou municipal, o fato gerador, a obrigação tributária, seus elementos,
as técnicas de lançamento, a prescrição, a decadência, a anistia, as isenções
etc. obedecem a uma mesma disciplina normativa, em termos constitucionais,
evitando o caos e a desarmonia. Sobre os prolegômenos doutrinários do
federalismo postulatório na autonomia das pessoas políticas prevaleceu a
praticidade do Direito, condição indeclinável de sua aplicabilidade à
vida."
Ora,
a Lei Complementar n° 87/96, no exercício da competência constitucional da
União em matéria de ICMS, define como fato gerador da pretensão impositiva dos
Estados e do Distrito Federal a "prestação do serviço de radiodifusão
sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão,
transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção" (art. 11,
III, a).
De
fato, acertado andou o legislador complementar ao incluir a radiodifusão sonora
entre os serviços de comunicação tributáveis pelo ICMS. Serviço de comunicação
consiste na disponibilização (remunerada) de meios para que terceiros se
comuniquem, ou seja, possibilitar a transmissão de mensagens entre terceiros.
Conforme magistério de Marco Aurélio Greco (Internet e Direito, São Paulo:
Forense, 2000, p. 124):
"....
não se pode confundir o 'comunicar-se' como o 'prestar serviço de comunicação'.
Quem transmite mensagens próprias a outrem está se comunicando com outra
pessoa; nesse caso, não presta serviços a ninguém. Prestador do serviço de
comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim
entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte de mensagens, mas
também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa,
tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras,
presta serviço de comunicação quem fornece o 'ambiente de comunicação'. Assim,
em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de
comunicação."
No
caso da radiodifusão, indubitavelmente existe comunicação: alguém (a
emissora) divulga uma mensagem (programação) que é captada por outrem (o
ouvinte). O destinatário da mensagem não precisa necessariamente ser pessoa
determinada. Devemos distinguir, no entanto, a mensagem própria da emissora da
mensagem de terceiro por ela divulgada, mediante remuneração. No primeiro caso,
temos comunicação, mas não temos prestação de serviço de comunicação. Já no
segundo caso temos efetivamente um serviço de comunicação. É o caso da mensagem
publicitária em que a emissora apenas disponibiliza (radiodifusão) a sua divulgação.
A comunicação é efetivamente entre o anunciante e o ouvinte (destinatário da
mensagem). Os meios para a possibilitar a comunicação é que são fornecidos pela
emissora de radio.
Portanto,
o serviço de radiodifusão está na esfera de competência impositiva dos Estados.
Ressalte-se que o item 86 da Lista de Serviços (Lei Complementar n° 56/87), ao
definir a competência impositiva municipal (veiculação de materiais de
publicidade), excetua expressamente a divulgação por jornais, periódicos, rádios
e televisão.
Esse
entendimento é corroborado pelo Excelso Pretório que no julgamento do Recurso
Extraordinário n° 91.813, em 6 de setembro de 1980, decidiu que a difusão de
propaganda ou publicidade por rádio é serviço de comunicação.
A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO TRANSMITIDA OU
TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA IMPLÍCITA NA
COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL CUJA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PERTENCE À
UNIÃO.
Cumpre
observar que a competência para tributar serviços de comunicação, com a
Constituição Federal de 1988, passou da União para os Estados.
O
mesmo sodalício, mais recentemente decidiu que a exoneração tributária de ICMS
na "transmissão, retransmissão, geração de som e imagem através de serviço
de rádio e televisão (....) depende para efeito de sua válida outorga, da
prévia e necessária deliberação consensual adotada pelos Estados-membros e pelo
Distrito Federal, observada, quanto à celebração desse convênio
intergovernamental, a forma estipulada em lei complementar nacional editada com
fundamento no art. 155, § 2°, XII, g, da Carta Política" (STF, ADIn
930-MA, j. 25-11-93). Se a não tributação das emissões radiofônicas depende da
disciplina dos convênios celebrados entre os Estados-membros, a contrario
sensu, essas emissões situam-se na esfera de incidência do ICMS.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a) as empresas de radiodifusão
são contribuintes do ICMS, relativamente à difusão de mensagens publicitárias;
b) como contribuintes do ICMS,
estão obrigadas a providenciar inscrição no cadastro de contribuintes do
Estado;
c) não poderá ser fornecida
declaração de isenção, posto que a atividade em questão não está isenta do
competente tributo estadual;
d) ainda que o Estado,
devidamente autorizado por convênio celebrado entre os Estados e o Distrito
Federal, isentasse do ICMS as transmissões radiofônicas, as emissoras estariam
obrigadas a cadastrarem-se no CCICMS/SC, pois a dispensa da obrigação principal
não atinge as obrigações instrumentais.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 10 de
agosto de 2001.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 4 de outubro de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da Copat