EMENTA: ICMS - CRÉDITO -
ENERGIA ELÉTRICA - GERA DIREITO A CRÉDITO DO IMPOSTO A ENERGIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA NAS ETAPAS DO PROCESSO DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
TRIBUTADAS PELO ICMS. A APROPRIAÇÃO DO
CRÉDITO EM VALORES SUPERIORES AO AUTORIZADO NO § 5°, II, "A", DO
ARTIGO 52 DO RICMS/SC-89, DETERMINA AO CONTRIBUINTE A MANUTENÇÃO DE
DEMONSTRATIVOS QUANTO AOS CRITÉRIOS UTILIZADOS, SUJEITANDO-SE A ULTERIOR HOMOLOGAÇÃO FISCAL.
CONSULTA Nº: 49/95
PROCESSO Nº: SEPF -
47418/91-5
01 - DA CONSULTA
A petição do requerente não se
caracteriza como consulta, para os efeitos no disposto no Artigo 161, §
2°, do Código Tributário Nacional, uma vez não atendidos os requisitos da
Portaria SEF 068/79, pois não está acompanhada de declaração de não estar sendo
submetido à medida de fiscalização ou de que trate-se de matéria já objeto de
procedimento tributário ou, ainda, de repetição de consulta idêntica,
anteriormente formulada.
A empresa supra identificada,
estabelecida neste Estado, no ramo de comércio varejista, solicita
esclarecimentos quanto a interpretação da Legislação Tributária relativamente
ao crédito do ICMS que onera as suas contas de energia elétrica que, segundo
laudo técnico, o consumo se mantêm em 97% (noventa e sete por cento) para as
áreas estritamente vinculadas à comercialização.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/SC, Decreto n° 3.017/89,
art. 50; 51; 52, III; § 2°, II e § 5°, II, "a".
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Quanto ao crédito do ICMS
relativamente a energia elétrica a COPAT, através da Resolução Normativa n°
016, publicada no DOE/SC em 27/09/89, assim se manifestou :
016 - ICMS - crédito - energia elétrica - gera direito
a crédito a energia elétrica empregada no processo industrial, devendo o
próprio contribuinte selecionar os critérios para sua apropriação,
sujeitando-se a posterior verificação fiscal.
A Resolução Normativa tal como
está redigida permite o crédito do ICMS referente à energia elétrica consumida
no processo industrial, entretanto não o veda quando consumida em outros
processos, desde que atendido o princípio constitucional da não-cumulatividade.
Ao celebrarem o Convênio ICM
66/88, regulando provisoriamente o ICMS, os Estados, ao invés de elencarem as
hipóteses em que o crédito é permitido, preferiram relacionar aquelas em que o
mesmo é vedado.
Em análise, as disposições do
Convênio ICM 66/88 para conclusão sobre o direito ao crédito do ICMS, em
respeito ao princípio constitucional da não-cumulatividade, implicam que devem
ser atendidas as seguintes condições :
a) que o imposto tenha sido pago
em operação ou prestação anterior, a este ou outro Estado;
b) que o documento respectivo
seja idôneo e escriturado na forma e no prazo previsto na legislação;
c) que a operação ou prestação anterior e/ou seguinte
não seja beneficiada por isenção ou não-incidência, salvo determinação legal em
contrário;
d) que o crédito não se refira à operação ou prestação
de bem consumido pelo estabelecimento ou integrado ao seu ativo fixo;
e) que as mercadorias ou produtos utilizados no
processo industrial sejam nele consumidos ou sejam indispensáveis à composição
do produto;
f) que o serviço de transporte ou de comunicação seja
utilizado pelo estabelecimento na prestação de serviço da mesma natureza ou na
comercialização, industrialização, produção, extração, geração.
Não há como se negar, portanto,
que não existe vedação expressa da Legislação Tributária quanto a possibilidade
do aproveitamento de crédito da energia elétrica adquirida em função do
processo de comercialização.
Não é de outra forma, ainda, que
o RICMS/SC-89 estabelecendo os casos de vedação do crédito do ICMS, assim
dispõe:
"Art.
52 - ...
§ 1° - Para os efeitos deste artigo:
III - energia elétrica e os combustíveis e
lubrificantes são submetidos ao mesmo regime das demais mercadorias; quando
consumidos no estabelecimento destinatário, somente darão direito a crédito se
enquadráveis no conceito de materiais secundários."
É o entendimento que a energia
elétrica consumida no processo de comercialização, quando imprescindível ao
mesmo, que é o caso dos autos, gera direito ao crédito do imposto, desde que as
mercadorias a serem comercializadas sejam tributadas pelo ICMS.
Dispondo de um único aparelho
responsável pela medição da energia elétrica utilizada em todo o
estabelecimento, cabe ao contribuinte determinar os critérios para sua
apropriação, sujeitando-se, em processo de verificação fiscal, a sua
homologação ou não.
É de se ressaltar que o
RICMS/SC-89, com o advento da alteração n° 738, com vigência a partir de
01/01/93, estabeleceu critérios para a apropriação dos créditos fiscais
originados de energia elétrica, nos seguintes termos :
"Art.
52 - ...
§ 5° - Em substituição ao levantamento do valor dos
créditos a que se refere o inciso II do § 2°, o contribuinte poderá optar pela
aplicação, sobre o imposto destacado nos documentos fiscais, dos seguintes
percentuais :
...
II -
energia elétrica
a) 40%
(quarenta por cento), na comercialização;
b) 80%
(oitenta por cento), na industrialização."
Acrescente-se que o disposto na
norma legal não tem a finalidade de vedar créditos em percentuais superiores ao
estabelecido, mas a apropriação dentro destes parâmetros está expressamente
autorizada, não sujeitando-se a posterior homologação fiscal quanto aos
critérios utilizados.
Entendendo, a requerente, que teria
direito a crédito em montante superior aos percentuais previstos, e importante
que disponha de elementos para comprovação ao fisco, quando solicitado, da
efetiva utilização dos valores excedentes no processo de comercialização de
mercadorias tributadas pelo ICMS nas operações seguintes.
Concluindo, em resposta a
requerente , entendemos que
a) A aquisição de energia
elétrica, onerada pelo ICMS, em respeito ao princípio constitucional da
não-cumulatividade, gera direito ao crédito do imposto quando destinada a
utilização nas etapas diversas do processo de comercialização (exposição,
armazenagem, iluminação da área comercial, processo de venda), desde que
vinculada às operações com produtos tributados pelo imposto.
b) A apropriação na forma dos
critérios estabelecidos, a partir de 01/01/93, no § 5°, II, "a", do
artigo 52 do RICMS/SC-89, independe da manutenção de controles relacionados com
a efetiva utilização da energia elétrica no processo de comercialização.
c) Entendendo o contribuinte que
os valores a apropriar como crédito do imposto o são em montante superior ao
estabelecido, cumpre-lhe a manutenção de demonstrativos comprobatórios da
utilização efetiva da energia elétrica no processo de comercialização, para
verificação fiscal, quando solicitado.
É o parecer que submeto à
Comissão.
GETRI, em Florianópolis, em 11 de
Outubro de 1995.
José Rubens Schídolski
FTE - matr. 156.579-6
De acordo. Responda-se a requerente nos termos do
parecer, aprovado na sessão da COPAT do dia 06/11/95.
Renato Luiz Hinnig João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário-Executivo