EMENTA: ICMS. FABRICAÇÃO
DE CARIMBOS. TRATANDO-SE DE HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NA LISTA DE SERVIÇOS
TRIBUTÁVEIS PELO ISS, A FABRICAÇÃO DE CARIMBOS, AINDA QUE POR ENCOMENDA,
SUJEITA-SE EXCLUSIVAMENTE À INCIDÊNCIA DO ICMS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2°, IV, DA
LEI COMPLEMENTAR N° 87/96.
CONSULTA Nº: 41/2000
PROCESSO Nº: GR12
77.330/98-6
01. CONSULTA
A consulente acima qualificada,
empresa estabelecida neste Estado atuando no ramo de indústria e comércio de
carimbos, formula consulta à COPAT sobre se sua atividade - fabricação de
carimbos - sujeita-se à incidência do ICMS, ou se seria o ISS o imposto a
gravar tais operações.
Descreve sua atividade como
consistindo na montagem do carimbo, mediante solicitação do cliente, para o que
se utiliza do "cabinho de madeira e a madeira para fazer o quadrado do
carimbo, cola, borracha" que adquire de terceiros.
Contrariando as exigências da
Portaria SEF n° 213, de 6 de março de 1995, expressas em seu art. 4°,
relativamente aos pressupostos necessários à formulação de consulta versando
matéria tributária, a consulente não indica qualquer dispositivo da legislação
como sendo aquele sobre cuja interpretação ou aplicação repousa a dúvida que
pretende ver solucionada. Tampouco sua exposição do assunto pode qualificar-se
como "objetiva e minuciosa", carecendo ainda o expediente da
informação, nos termos do mesmo dispositivo, de qual o seu entendimento sobre a
matéria e os procedimentos que adotou a respeito.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei Complementar n° 87/96, art.
2°, IV e V;
Decreto-Lei n° 406/68, art. 8°;
Portaria SEF n° 213/95.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Repetindo o que por reiteradas
vezes tem afirmado esta Comissão, não são hábeis a produzir os efeitos
peculiares ao instituto da consulta, explicitados no art. 7° da Portaria SEF n°
213/95, os pedidos de esclarecimentos que não cumpram os requisitos impostos
por esse mesmo diploma. Como acima apontado, este é o caso presente. Dessa
forma, não se terão produzidos no caso presente os efeitos próprios da consulta
regularmente formulada.
Não obstante, alguns
esclarecimentos merecem ser feitos a respeito da situação a que em tão poucas
palavras refere-se a consulente.
A questão proposta pela
consulente relaciona-se com as fronteiras que separam os âmbitos de incidência
do ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, e do ISS, imposto a
cargo dos Municípios, nos termos da distri-buição das competências tributárias
feita pela Constituição Federal de 1988.
Embora a consulente não esclareça
qual a origem de sua dúvida, ou mais especificamente por qual razão entende
haver a possibilidade de estarem as operações que pratica fora do campo de
incidência do ICMS, pode-se supor que a questão esteja ligada à célebre
discussão acerca das denominadas "operações mistas", em que a realização
de uma atividade humana - um serviço - mais significativa esteja ligada à
circulação de uma mercadoria.
Ora, em toda operação relativa à
circulação pode-se afirmar haver a presença, em graus variáveis de importância,
de alguma espécie de "serviço", nem que seja o do balconista que avia
o pedido do cliente. Porém são situações bastante distintas aquela em que o
consumidor visa especificamente o serviço realizado, e aquela em que o objetivo
do cliente é a própria mercadoria. Neste último caso, toda a atividade humana
realizada volta-se à concretização da operação com a mercadoria, assumindo
assim frente a esta um papel secundário, vale dizer, sub-sumindo-se
integralmente na operação relativa à circulação de mercadoria. O contrário se
dá na primeira hipótese.
É certo que muitas situações,
situadas numa zona nebulosa que marca os limites de um e outro âmbitos de
incidência - do imposto estadual e do munici-pal - demandam uma análise mais
atenta com a finalidade de determinar-se a qual dos impostos estarão sujeitas.
Essa análise deverá ser feita necessariamente com base nos critérios legais
definidos para eliminar possíveis conflitos de competência na matéria.
Ao realizar a repartição da
competência tributária entre os diversos entes da Federação, o constituinte
atribui aos Estados e ao Distrito Federal todo o ciclo econômico de circulação
de mercadorias. Aos Municípios, por seu turno, coube tributar os serviços, com
o que intuitivamente se conclui tratar-se de situações naturalmente não
incluídas naquele ciclo. E para resolver aqueles casos em que forçosamente
ocorre uma prestação de serviço, mas que envolve também a entrega ou a
utilização de mercadoria, o legislador determinou a adoção do critério
estabelecido no art. 2°, IV e V da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de
1996, verbis:
Art. 2º O imposto [o ICMS] incide
sobre:
I - (...)
II - (...)
III - (...)
IV - fornecimento de mercadorias
com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios;
V - fornecimento de mercadorias
com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência
dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à
incidência do imposto estadual.
Veja-se que a sistemática
estabelecida por esse dispositivo combina-se e completa-se com o estabelecido
pelos §§ 1° e 2° do art. 8° do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968,
verbis:
Art. 8º O imposto, de competência
dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a
prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento
fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na
lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua
prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 2º O fornecimento de
mercadorias com prestação de serviços não es-pecificados na lista fica sujeito
ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias.
Portanto, segundo prescreve a
legislação, havendo concorrência de prestação de serviço na operação envolvendo
o fornecimento de mercadoria, a questão relativa à incidência tributária de um
ou outro imposto, estadual ou municipal, será resolvida da seguinte maneira:
a) se o serviço não estiver
compreendido no rol daqueles tributáveis pelo Município, então a tributação
caberá toda ela ao Estado;
b) se, por outro lado, tratar-se
de serviço incluído na competência dos Municípios, então toda a operação será
tributação apenas pelo ISS;
c) e ainda, numa terceira
hipótese, se o serviço for tributado pelo Município, mas a legislação aplicável
prever expressamente que as mercadorias eventualmente fornecidas na operação
sejam alcançadas pelo ICMS, o caso será, então, de incidência de ambos os
impostos, separadamente - o ISS sobre o serviço, e o ICMS sobre a mercadoria.
No caso em tela, o que se
verifica é que a atividade desenvolvida pela consulente não está contemplada
entre aquelas tributáveis pelo ISS municipal, nos termos da Lista de Serviços
anexa ao Decreto-Lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, na redação dada pela
Lei Complementar n° 56, de 15 de dezembro de 1987.
Portanto, a teor do que dispõem o
art. 8°, § 2°, do Decreto-Lei n° 406/68, e o art. 2°, IV, da Lei Complementar
n° 87/96, ainda que a operação que realiza a consulente envolva a realização de
atividades em tese enquadráveis como serviços, prevalece sobre essas,
especialmente para efeitos tributários, a circulação de mercadoria - categoria
em que definitivamente se enquadra o carimbo fabricado -, de forma que a
operação sujeitar-se-á exclusivamente à incidência do ICMS.
Face ao exposto, responda-se à
consulente que, de acordo com as regras legais acima apontadas, a operação
descrita sujeita-se inteiramente à incidência do ICMS de competência dos
Estados e do Distrito Federal.
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 13 de novembro de 2000.
Laudenir Fernando Petroncini
AFRE IV - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 24 de
novembro de 2000.
Laudenir Fernando Petroncini
João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da COPAT