CONSULTA N° 007/2010
EMENTA: ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE SUCATA COM DIFERIMENTO DO IMPOSTO, PARA UTILIZAÇÃO COMO MATÉRIA-PRIMA OU REVENDA A OUTRAS EMPRESAS.
OPERAÇÕES SUJEITAS AO SIMPLES NACIONAL DEVEM SER CONSIDERADAS TRIBUTADAS PELO ICMS, POIS, A TEOR DO ART. 146, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO, TRATA-SE APENAS DE REGIME ÚNICO DE ARRECADAÇÃO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES.
O IMPOSTO DIFERIDO, RELATIVO ÀS ENTRADAS DE MATÉRIAS-PRIMAS, SUBSUME-SE NA SUBSEQÜENTE SAÍDA TRIBUTADA DA PRODUÇÃO DO ESTABELECIMENTO.
A CONSULENTE FICA OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO NAS HIPÓTESES DO § 2° DO ART. 1° DO ANEXO 3 DO RICMS-SC.
O IMPOSTO TAMBÉM É DIFERIDO NA REVENDA DE SUCATA A ESTABELECIMENTO
INSCRITO NO CCICMS.
01 - DA CONSULTA
A consulente, empresa optante do Simples Nacional, adquire sucatas de
metal de estabelecimentos catarinenses, com diferimento do ICMS (RICMS-SC,
Anexo 3, art. 8°, XIV), para emprego como matéria-prima. A sucata não utilizada
é revendida no mesmo estado em que foi adquirida.
Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão:
a) a venda de sucata pela consulente também está ao abrigo do diferimento?
b) a expressão “operação tributada”, como utilizada no § 1° do art. 1°
do Anexo 3 do RICMS-SC, inclui ao operações sujeitas ao Simples Nacional?
c) a consulente deverá recolher o imposto diferido, relativo às entradas
de sucata?
A informação fiscal a fls. 21-23, após verificar se estão presentes os
requisitos de admissibilidade da consulta, analisa o mérito da consulta.
Entende que as vendas de sucata pela consulente estão abrangidas pelo
diferimento. Já, no que se refere à aquisição de sucata, defende a responsabilidade
da consulente pelo imposto diferido.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 13, § 1°, XIII,
a, 16, § 4°, IV, 23, §§ 1° e 2°;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3,
art. 8°, XIV;
Resolução do CGSN 51, de 22 de dezembro de 2008, art. 3°, II e V, §§ 5°
e 6°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A Lei Complementar 123/2006, com fundamento na permissão contida no
parágrafo único do art. 146 da Constituição da República, instituiu regime
único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios – SIMPLES NACIONAL.
Como se cuida de mero regime único de arrecadação, deverão ser
preservadas as características dos impostos e contribuições que o compõe.
No caso em tela, discute-se o instituto do diferimento do ICMS em
operações envolvendo contribuinte enquadrado no regime tributário do SIMPLES
NACIONAL. A hipótese concreta é do diferimento previsto no art. 8°, XIV, do
Anexo 3 do RICMS-SC.
Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto
fica diferido para a etapa seguinte de circulação:
XIV - saída de sucatas de metais, fragmentos, cacos, aparas de papel,
papelão, cartolina, plástico, tecido e resíduos de qualquer natureza com
destino a estabelecimento inscrito no CCICMS.
O instituto do diferimento consiste na postergação do imposto para
operação subseqüente com a mesma mercadoria. Não se confunde com mera dilação
do prazo de pagamento, porque o diferimento é
sempre para outra etapa de circulação da mercadoria.
Na maioria dos casos, o diferimento implica substituição tributária,
porque a relação jurídica tributária vai se estabelecer em relação a pessoa
diversa do contribuinte, definido como a pessoa que tem relação pessoal e
direta com a situação descrita em lei como fato gerador (CTN, art. 121,
parágrafo único, I).
Com efeito, dispõe o art. 128 do CTN que “a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade
do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento
total ou parcial da referida obrigação”. No escólio de Luiz Emygdio F. da Rosa
Jr. (Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, 17ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pg. 562), “o substituto passa a ocupar o lugar do
contribuinte na relação jurídica tributária, que dela fica excluído.
Registre-se que o substituto ocupa o lugar do substituído (contribuinte) desde
o nascimento até a extinção da relação jurídica tributária”.
O § 1° do art. 6° da Lei Complementar 87/96 admite três modalidades de
substituição tributária: (i) em relação a fatos geradores antecedentes; (ii) em
relação a fatos geradores concomitantes; e (iii) em relação a fatos geradores
subseqüentes ou “para a frente”. O diferimento, ordinariamente, corresponde à
primeira dessas modalidades. Nesse caso, o adquirente fica responsável pelo
pagamento do imposto diferido, o que pode dar-se de duas formas: (i) se houver
operação subseqüente tributada, o imposto diferido subsume-se na operação
própria do substituto; ou (ii) se não houver operação subseqüente tributada, o
substituto deverá recolher separadamente o imposto diferido.
Entende-se por substituição tributária, a modalidade de sujeição passiva
indireta em que a lei atribui de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
a terceira pessoa, excluindo a responsabilidade do contribuinte. Assim, na
medida que o diferimento atribui a responsabilidade pelo imposto diferido ao
adquirente da mercadoria, constitui hipótese de substituição tributária em
relação a operações ou prestações antecedentes (Lei Complementar 87/96, art.
6°, § 1°).
De fato, dispõe o art. 1° do Anexo 3 do RICMS-SC que “nas operações
abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a
responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto
tributário”.
Acrescenta o § 2°, I, do mesmo artigo que “o contribuinte substituto
deverá recolher o imposto diferido quando não promover nova operação tributada
ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às
operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país”. A base
de cálculo do imposto devido por substituição tributária, conforme dispõe o §
3°, é “o valor da operação praticada pelo substituído ou de que decorrer a
entrada da mercadoria no estabelecimento”.
Ora, o art. 13, § 1°, XIII, “a”, da Lei Complementar 123/2006,
excepciona expressamente do tratamento tributário do SIMPLES NACIONAL, o ICMS
devido nas operações e prestações sujeitas ao regime de substituição
tributária, que fica sujeito às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Para tanto, o contribuinte deverá considerar destacadamente, para fim de
pagamento, as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas à
substituição tributária, conforme dispõe o art. 18, § 4°, IV, do referido
diploma legal.
Por sua vez, a Resolução CGSN 51, de 22 de novembro de 2008, que revogou
a Resolução 5, de 2007, em seu art. 3°, § 6°, II, determina que os
contribuintes optantes pelo Simples Nacional, que estejam na condição de
substituídos tributários devem segregar as receitas decorrentes da venda de
mercadorias por elas industrializadas, sujeitas a substituição tributária.
Desse modo, o contribuinte que optou pelo regime tributário do Simples
Nacional, recolhe um percentual sobre o seu faturamento que será repartido,
conforme regras adrede definidas, entre os impostos e contribuições
compreendidos no referido regime. Mas se esse contribuinte realiza operações de
circulação de mercadorias sujeitas à substituição tributária, a receita
correspondente deve ser excluída da base de cálculo do Simples Nacional. O
respectivo tratamento tributário será o previsto na legislação estadual do
ICMS.
No tocante à saída da produção do estabelecimento, o imposto diferido,
correspondente às entradas de sucata, entende-se como subsumida na operação
praticada pelo substituído, se a saída for tributada, a teor do disposto no §
1° do art. 1° do Anexo 3. O recolhimento do imposto diferido será obrigatório
apenas nas hipóteses previstas no § 2° do mesmo artigo: (i) quando não promover
nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência,
salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior
do país; (ii) proporcionalmente à parcela não-tributada, no caso de operação
subseqüente beneficiada por redução da base de cálculo do imposto; (iii) por
ocasião da entrada ou recebimento da mercadoria, nas hipóteses expressamente
previstas neste Regulamento; ou (iv) se ocorrer qualquer evento que
impossibilite a ocorrência do fato gerador do imposto.
Posto isto, responda-se à consulente:
a) a revenda de sucata pela consulente, quando o destinatário for
estabelecimento inscrito no CCICMS, também tem o imposto diferido;
b) as operações sujeitas ao Simples Nacional devem ser consideradas
tributadas pelo ICMS, por que, a teor do art. 146, parágrafo único, da
Constituição da República, trata-se apenas de um regime único de arrecadação de
impostos e contribuições;
c) o imposto diferido, relativo às entradas de matérias-primas,
subsume-se na subseqüente saída tributada da produção do estabelecimento; e
d) a consulente fica obrigada ao recolhimento do imposto diferido nas
hipóteses do § 2° do art. 1° do Anexo 3 do RICMS-SC.
À superior consideração da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 15 de janeiro de 2010.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado
pela Copat na Sessão do dia 29 de janeiro de 2010.
Alda Rosa da Rocha
Edson Fernandes Santos
Secretária Executiva Presidente da Copat