CONSULTA Nº 053/2008
EMENTA: CONSULTA. O INSTITUTO DA CONSULTA VISA EXCLUSIVAMENTE DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO PODE SER RECEBIDA COMO TAL, PEDIDO CUJA RESPOSTA ENCONTRA-SE CLARAMENTE NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE.
DOE de 22.10.08
01 - DA CONSULTA.
A consulente, devidamente qualificada
nos autos, é concessionária de energia elétrica autorizada pela Agência
Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Adquire energia elétrica da CELESC (sua
supridora) e distribui dentro de sua área de concessão.
Menciona que o ICMS
devido na aquisição de energia elétrica da CELESC é diferido para a etapa
seguinte de circulação da energia. Assim, entende, a consulente, que nessa
operação não há incidência do ICMS.
Alega que para o seu
funcionamento, escritórios e iluminação, consome parte dessa energia, que
considera um consumo que não se integra a nenhum processo produtivo. Tampouco
há circulação dessa mercadoria.
Diz que o Regulamento do
ICMS, art. 36 norteia o procedimento para estorno do imposto que tiver sido
creditado. Entretanto, não esclarece sobre o estorno que deve ocorrer em razão
do consumo que informa.
Diante do exposto, vem a
esta Comissão indagar se:
a)
ao realizar o estorno da mercadoria consumida pelo estabelecimento, considera-se
o valor da aquisição da energia ou o
valor da venda da energia praticado pela consulente?
b)
deverá tributar pelo ICMS o valor
referente a energia elétrica utilizada para consumo, mesmo não havendo crédito
do ICMS na aquisição? ou
c)
estorna a energia consumida, em sua
contabilidade, e deixa de oferecer esse valor à tributação?
Por fim, declara que não está sob
fiscalização, nem foi objeto de fiscalização sobre qualquer matéria.
A autoridade fiscal no
âmbito da Gerência Regional de Criciúma, informa que a matéria que suscita
dúvidas à consulente está claramente descrita no art. 1º, do Anexo 3 do
Regulamento do ICMS.
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei nº 3.938, de
26 de dezembro de 1966, arts. 209 e 212;
Regulamento de Normas Gerais de
Direito Tributário, art. 152-C
Regulamento do ICMS, aprovado pelo
Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 36; Anexo 3, art. 1º.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Sem
embargo à situação fática que apresenta, o pedido não pode ser recebido como
consulta, porque o instituto da consulta destina-se,
exclusivamente, a dirimir dúvidas quanto à interpretação da legislação
tributária, ex vi do art. 209, da Lei nº 3.938, de 1966, com nova redação
dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, in verbis.
Art. 209. O sujeito
passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da
Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual.
Sendo assim, a demanda não pode ser acolhida com os efeitos de consulta
referidos no art. 212, da Lei nº 3.938, de 1966, porque a legislação que trata
da matéria é clara o suficiente para a correta apreensão de seu conteúdo,
prescindindo, portanto, de qualquer labor exegético. Fato que, de per si, impede o recebimento da consulta
conforme prevê o Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado
de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. 22.586, de 27 de junho de 1984 em seu
art. 152-C, in verbis.
Art. 152-C.
Não será recebida ou analisada consulta que verse sobre:
(...)
III - matéria que
(...)
c) esteja tratada
claramente na legislação;
Contudo para não deixar a
consulente sem qualquer orientação, cabem os seguintes comentários.
Inicialmente cabe destacar que no diferimento o tributo continua devido,
apenas a sua exigibilidade é postergada. Roque Antônio Carrazza diz:
“...diferimento não é ‘isenção, incentivo ou benefício fiscal’, na acepção do
art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF. Pelo contrário, diferimento, como registram
nossos léxicos, significa adiamento.
Aplicada ao ICMS, a palavra tem idêntico sentido: adiamento do pagamento do
tributo.” (ICMS, 10ª ed., Malheiros Editores, 2005, p.318)
O Regulamento do
ICMS, Anexo 3, art. 8º, inciso VII,
prevê diferimento do imposto na saída de energia elétrica para
estabelecimento de empresa concessionária, distribuidora do produto. Hipótese
em que se enquadra a consulente.
Acontece que parte da energia elétrica adquirida
pela consulente veio a ser utilizada como consumo próprio do estabelecimento,
utilização essa que se considera fim alheio à atividade do estabelecimento, em
conformidade com o Regulamento, art. 36, III.
Nesse caso, no Anexo 3, art. 1º, §§ 2º e 3º estão
previstos os procedimentos para o estorno e o recolhimento do imposto cujo
pagamento foi postergado na operação decorrente da aquisição da mercadoria pela
consulente.
Art. 1° Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao
destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na
condição de substituto tributário.
(...)
§ 2° O contribuinte substituto deverá recolher o
imposto diferido:
I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo
quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do
país;
(...)
§ 3° A base de cálculo do imposto devido por substituição
tributária é o valor da operação praticada pelo substituído ou de que decorrer
a entrada da mercadoria no estabelecimento.
Sendo assim, a
consulente deverá estornar o valor correspondente à energia elétrica utilizada
como consumo próprio, proporcional ao valor da mercadoria adquirida. Valor esse
que será a base de cálculo para o imposto a ser recolhido.
Isto posto, responda-se à requerente que:
a) a demanda não é
acolhida com os efeitos de consulta, referidos no art. 212, da Lei nº 3.938/66,
pois a legislação que trata da matéria é clara o suficiente para a correta
apreensão de seu conteúdo;
b) para o estorno do valor
correspondente à energia elétrica utilizada como consumo próprio será
considerado o valor de aquisição da energia elétrica, proporcionalmente ao
valor daquela operação. Porque o imposto que ora está sendo recolhido é devido
naquela operação, apenas tinha sido postergado o seu pagamento. O fato de a
mercadoria ter sido utilizada para consumo do estabelecimento torna a operação,
no que se refere à energia consumida no estabelecimento, destinada a consumidor
final. Daí a obrigatoriedade de o imposto ser recolhido pela consulente.
À superior consideração da
Comissão.
GETRI, 5 de agosto de 2008.
Alda
Rosa da Rocha
AFRE
IV – matr. 344.171-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 14 de agosto de
2008.
Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges
Secretária Executiva Presidente da Copat