EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO QUE ACARRETA O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS
CORRESPONDENTES À ENTRADA DA MERCADORIA NA MESMA PROPORÇÃO. REGRA INSERTA NO
ART. 23 DA LEI N° 10.297/96.
CONSULTA Nº: 03/03
PROCESSO Nº: GR01
1385/02-0
01 - DA CONSULTA
Noticia
a consulente que opera no ramo de “prestação de serviço de telefonia celular
móvel”. Mas, para viabilizar a sua atividade principal, esclarece, também
comercializa aparelhos de telefonia celular, beneficiando-se da redução da base
de cálculo prevista no art. 7°, VII, do Anexo 2 do RICMS-SC/01. Acrescenta
ainda que, nas campanhas promocionais, comercializa os referidos aparelhos por
preços inferiores ao seu custo de aquisição.
Após
discorrer sobre o princípio da não-cumulatividade e dos malefícios da
incidência tributária “em cascata”, a consulente finaliza dizendo que “as
disposições do art. 23 da Lei n° 10.297, de 27 de agosto de 2001, que se
encontram repetidas no art. 30 do Regulamento do ICMS, também, não se aplicam
às saídas de aparelhos celulares com redução na base de cálculo, que tem a
função de fixar a carga tributária total do ICMS em 7% (sete por cento). Ao
final, indaga se o seu entendimento está correto.
A
consulta não foi devidamente informada pela 1ª Gerência Regional , conforme
dispõe o art. 6°, § 2°, II, da Portaria SEF n° 226/01.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei
n° 10.297/96, art. 23;
RICMS-SC/01, art.
30.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Não
está correto o entendimento da consulente. De fato, o art. 23 da Lei n°
10.297/96 diz que:
“Art.
23. O crédito será apropriado proporcionalmente, nos casos em que a operação ou
prestação subseqüente for beneficiada por redução da base de cálculo, na forma
prevista na legislação tributária.”
Ora,
a mercadoria vendida pela consulente é beneficiada por redução da base de
cálculo, na forma prevista na legislação, ou, mais precisamente, no art. 7°,
VII, do Anexo 2 do RICMS-SC/01. Portanto, o crédito correspondente à entrada da
mercadoria no estabelecimento deverá ser apropriado proporcionalmente, como
manda o dispositivo legal acima transcrito.
A
Lei n° 10.297/96 foi promulgada na forma prescrita e está em pleno vigor. Não
cabe à Administração Tributária negar aplicação à dispositivo de lei, sem que
este tenha sido excluído do ordenamento jurídico vigente, pelos órgãos
próprios.
Não
procede a tese defendida pela consulente que o benefício de que trata o
dispositivo regulamentar “tem a função de fixar a carga total do ICMS em 7%
(sete por cento)”. A Constituição de
1988 facultou aos Estados praticar alíquotas seletivas, “em função da
essencialidade das mercadorias ou serviços”. Assim como a base de cálculo
expressa a dimensão econômica do fato gerador, é a alíquota que mede a extensão
do gravame tributário. Já a redução da base de cálculo tem a natureza de
benefício fiscal (favor fiscal), fazendo o tributo incidir apenas sobre parte
dessa mesma dimensão econômica.
A
matéria não é nova, já tendo sido apreciada por esta Comissão que publicou a
Resolução Normativa n° 34, de 2002, com a seguinte ementa:
ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO QUE
IMPLICA O APROVEITAMENTO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS DO IMPOSTO. REGRA EXPRESSA
NA LEI DE REGÊNCIA, QUE AINDA MAIS SE JUSTIFICA NA HIPÓTESE DO BENEFÍCIO
CONCEDIDO AOS ESTABELECIMENTOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS ESTABELECIDOS NO
ESTADO, POR SE TRATAR DE BENEFÍCIO PELO QUAL PODE O CONTRIBUINTE OPTAR
LIVREMENTE, CONFORME LHE SEJA FAVORÁVEL.
Do
corpo do parecer que a fundamentou, extraímos a seguinte passagem:
“Ao
contrário do afirmado pela consulente, o dispositivo não contém ofensa ao
princípio da não-cumulatividade do ICMS. Ofensiva ao princípio seria a regra
que estabelecesse total vedação ao aproveitamento do crédito, como é o caso
daquela declarada inconstitucional pelo STF, no julgado apenas parcialmente
trazido à colação pela consulente, do RE 161.031/MG, cuja ementa é a seguinte:
ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MERCADORIA
USADA. BASE DE INCIDÊNCIA MENOR. PROIBIÇÃO DE CRÉDITO. INCONSTITUCIONALIDADE.
Conflita
com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor
recolhido na operação anterior. O fato de ter-se diminuição valorativa da base
de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os
preceitos das alíneas "a" e "b" do inciso II do § 2o do artigo
155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou
não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos
inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.
Ocorre
que não se trata, na hipótese objeto da consulta, de aplicação aos casos
sujeitos à redução da base de cálculo das regras constitucionais reservadas à
isenção ou não incidência. Trata-se, isto sim, de regra própria, estabelecida
pelo legislador estadual especificamente para os casos em que seja concedida redução
da base de cálculo do imposto. Neste caso, tem-se que o próprio legislador,
exercendo sua competência tributária exclusiva - que abrange naturalmente a
competência de exonerar - cuidou de estabelecer o alcance do benefício fiscal
nas hipóteses em que entender por bem conceder redução da base de cálculo.
É
certo que em decorrência da regra insculpida no art. 23 da Lei no 10.297/96 o
montante da desoneração tributária da operação sujeita a redução da base de
cálculo será um pouco menor que aquela que resultaria do mesmo benefício sem a
necessidade de creditamento proporcional. Mas é igualmente certo que o
legislador não está vinculado a conceder benefícios fiscais em montante
determinado. A intensidade da exoneração é matéria que se insere no âmbito de
sua competência discricionária, exercida com atenção a critérios de política
tributária.
Pode,
assim, entender que determinadas situações devam sofrer maior grau de
exoneração do ônus tributário, e que outras a necessitem em grau menor. Para
atingir tais objetivos de forma adequada às necessidades de cada situação,
vale-se o legislador de uma série ampla de instrumentos, por meio dos quais
pode exercer sua competência exonerativa em diferentes graus de intensidade.
O
benefício fiscal pode, pois, variar desde a concessão de uma isenção do imposto
com autorização para que o contribuinte aproveite-se integralmente do crédito
relativo ao imposto pago em operações anteriores - abrindo exceção à regra do
art. 155, § 2o II, a e b, da Constituição Federal -, passando pelas isenções
normais, em que o crédito é vedado e pelas concessões de créditos presumidos,
até as reduções de base de cálculo. Nos casos em que concede créditos
presumidos ou reduções da base de cálculo do imposto, o legislador goza ainda
de ampla liberdade para a fixação do benefício, que pode consistir num crédito
de pequeno valor, ou na redução quase integral da base sobre a qual é calculado
o imposto.
Essa
liberdade revela a possibilidade de, mediante o manejo dessa ampla gama de
instrumentos, implementar, no âmbito do ICMS, o princípio da seletividade da
tributação, mediante o dimensionamento da carga tributária de forma adequada às
circunstâncias de cada caso, princípio igualmente reconhecido por julgado do
Pleno do STF, também parcialmente transcrito na consulta.
Na
hipótese sobre que versa a consulta, verifica-se que o montante da exoneração
tributária fixado pela legislação não é, segundo o entendimento da consulente,
satisfatório. Porém é ao legislador que cabe fazer esse julgamento, e não ao
destinatário da norma. Ao texto expresso da norma exonerativa deve ceder a
insatisfação do contribuinte beneficiado, não importa quão grande seja essa
insatisfação ou o montante em que entenda seria justo fixar o favor fiscal.”
Isto
posto, responda-se à consulente:
a)
a legislação catarinense condiciona a incidência do ICMS sobre base de cálculo
reduzida ao aproveitamento do crédito relativo à entrada da mercadoria no
estabelecimento na mesma proporção;
b)
não compete à Administração Tributária negar aplicação a dispositivo de lei
vigente, enquanto não retirada do ordenamento jurídico pelos meios próprios;
c)
quanto à mercadoria vendida abaixo do preço de custo, por motivo de campanha
promocional, desde que o imposto não tenha incidido sobre base de cálculo
reduzida, o correspondente crédito poderá ser apropriado integralmente.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 3 de outubro de 2002.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 14 de março de 2003.
Laudenir Fernando Petroncini
Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo Presidente da Copat