CONSULTA 128/2014
EMENTA:
ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. SUJEITO ATIVO.
(a) Tratando-se de importação por conta e ordem de
terceiros, a empresa contratada para realizar a importação por conta e ordem
será considerada importadora da mercadoria, importador de direito, mesmo que
nesta operação a mercadoria seja destinada a um terceiro, importador de fato;
(b) o exame de questões que não envolvam a interpretação da legislação
tributária estadual, como orientações e planejamentos tributários situam-se
fora do âmbito de competência desta Comissão.
Disponibilizado na página da Pe/SEF em 09.10.14
Da Consulta
A
consulente, devidamente qualificada e representada, informa adquirir
mercadorias utilizando-se de serviço de importadora localizada em outra unidade
da Federação, a qual realiza a importação na modalidade "por
conta e ordem de terceiros'.
Questiona a respeito da identificação do
sujeito passivo pelo ICMS devido na importação de mercadorias: "a empresa
prestadora do serviço de importação, ou o importador de fato, que é o
adquirente das mercadorias"?
Adicionalmente, questiona acerca do direito à
manutenção integral do crédito de ICMS destacado no documento fiscal de saída
da importadora com destino à consulente, com a manifestação desta Comissão
acerca do "risco envolvido na operação para a empresa consulente, uma vez
que o benefício obtido pela empresa contratada para efetuar importação e
estabelecida em outra unidade da federação não conta com aprovação do
Confaz".
A autoridade fiscal atestou o preenchimento dos
requisitos de admissibilidade da consulta, propugnando pela sua remessa a esta
Comissão.
É o
relatório.
Legislação
Constituição
Federal, artigo 155, § 2º, IX, "a";
Resolução
Normativa 69/2012;
Convênio ICMS
135/2002, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007.
Fundamentação
O
art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal, na redação dada
pela Emenda Constitucional 33/2001, determina que o ICMS "incidirá também
sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior [...], cabendo o
imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário da mercadoria, bem ou serviço".
O
sujeito ativo, portanto, é determinado pela localização do estabelecimento do
destinatário da mercadoria. E a definição de quem seja o destinatário da
mercadoria, segundo o Supremo Tribunal Federal, é o destinatário
jurídico (AgRg no AgIn
653.654 RS, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa, em 14-9-2010 (DJe 190, div. 7-10-2010, pub.
8-10-2010):
"EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
1.
Segundo orientação firmada por esta Corte, o sujeito ativo do ICMS incidente
sobre operações de importação de mercadorias é o estado (ou o Distrito Federal)
em que localizado o destinatário jurídico do bem.
2.
Destinatário jurídico não se limita ao estabelecimento em que houve a entrada
física do bem. Necessidade de interpretação do contexto fático-legal.
3.
Existentes duas operações distintas, ambas tributadas (a primeira de entrada do
bem estrangeiro em território nacional, a segunda de remessa interestadual),
descabe, sem indicação precisa de elementos comprobatórios de fraude, dolo ou
simulação, descabe modificar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem.
4.
A princípio, questões relativas à concessão pretensamente inconstitucional de
benefícios fiscais devem ser resolvidas pelos instrumentos federativos,
judiciais ou extrajudiciais, sem que os entes federados busquem soluções
individuais, circunscritas à sua autonomia e em franca divergência com os
ideais de convivência harmônica e de segurança jurídica emanados da
Constituição. Agravo regimental ao qual se nega
provimento."
Quanto às operações de importação por conta e ordem, a
questão foi objeto de várias respostas desta Comissão e examinada nos seguintes
termos pela Resolução Normativa 69/2012:
"EMENTA:
ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. REGIME ESPECIAL COM BASE NO
ARTIGO 10 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC. BASE DE CÁLCULO DO
ICMS DEVIDO NA OPERAÇÃO DE SAÍDA SUBSEQUENTE.(...)
Tratando-se de
importação por conta e ordem de terceiros, a empresa contratada para realizar a
importação por conta e ordem será considerada importadora da mercadoria,
importador de direito, mesmo que nesta operação a mercadoria seja destinada a
um terceiro, importador de fato. Neste sentido, a legislação tributária
catarinense não conferiu tratamento especial ao importador que realizar
importações por conta e ordem de terceiros, aplicando-se às empresas
importadoras as mesmas regras às quais estariam sujeitas caso importassem por
conta própria.
Considera-se,
portanto, importador tanto quem realizar a operação de importação por conta
própria, quanto por conta e ordem de terceiro. Por consequência, a circulação
subsequente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada, a uma
operação de circulação interna de mercadorias. (...)".
Portanto,
a circulação subseqüente à importação diz respeito a
uma mercadoria já nacionalizada, a uma operação de circulação interna de
mercadorias. Tais considerações estão respaldadas no Convênio Confaz ICMS
135/2002, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, e que estabelece em sua cláusula
primeira: "Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas
ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador
de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como
efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções
Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e
SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF
nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a
substituí-los".
Assim, o entendimento
desta Comissão é o de que na importação por conta e ordem de terceiros,
considera-se importador o prestador do serviço de importação, no caso proposto
pela consulente, à empresa situada em outra unidade da Federação.
Quanto aos demais questionamentos propostos pela
consulente, que nem sequer fazem referência a dispositivo
legal que possa ser interpretado, a fim de avaliar o "risco envolvido na
operação para a empresa consulente, uma vez que o benefício obtido pela empresa
contratada para efetuar importação e estabelecida em outra unidade da federação
não conta com aprovação do Confaz", são questões que situam-se fora do
âmbito de competência desta Comissão, a teor da Resolução Normativa 044,
assim ementada:
"CONSULTA DESCARACTERIZADA. FALTA DE MENÇÃO DOS
DISPOSITIVOS LEGAIS OBJETO DA DÚVIDA. O INSTITUTO DA CONSULTA VISA ELUCIDAR
DÚVIDAS RELATIVAS À INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
ESTADUAL. NÃO SE CONFUNDE COM PEDIDO DE INFORMAÇÕES OU DE ORIENTAÇÃO.(...).
PRECEDENTES DESTA COMISSÃO."
Resposta
Ante o exposto proponho que se responda à consulente
que
(a) na importação por conta e ordem de terceiros, a empresa
contratada para realizar a importação por conta e ordem será considerada
importadora da mercadoria, importador de direito, mesmo que nesta operação a
mercadoria seja destinada a um terceiro, importador de fato;
(b) o exame de questões que não envolvam a interpretação da
legislação fiscal, através de requerimento que sequer faça referência à
legislação tributária a interpretar, como orientações e planejamentos
tributários situam-se fora do âmbito de competência desta Comissão.
VANDELI ROHSIG DANNEBROCK
AFRE IV - Matrícula: 2006472
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela
COPAT na Sessão do dia 25/09/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do §
4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT),
aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome |
Cargo |
FRANCISCO DE ASSIS MARTINS |
Presidente COPAT |
MARISE BEATRIZ KEMPA |
Secretário(a) Executivo(a) |