EMENTA: ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA ADQUIRIDA DE OUTRO ESTADO E CONSUMIDA PELO ADQUIRENTE. A IMUNIDADE
PREVISTA NO ART. 155, § 2º, X, “b”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO IMPEDE A
COBRANÇA, PELO ESTADO DE DESTINO, DO IMPOSTO RELATIVO À OPERAÇÃO INTERESTADUAL,
POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
CONSULTA Nº: 27/04
PROCESSO Nº: GR05
34546/03-0
01. DA CONSULTA
A consulente, empresa industrial,
informa que passou a adquirir parte da energia elétrica consumida em sua
produção de fornecedor localizado em outro Estado. Pondera que “... a
legislação do nosso Estado prevê a não incidência do ICMS, nas operações
interestaduais com energia elétrica, quando destinada à industrialização ou
comercialização”.
Entendendo que “a entrada de
energia elétrica, em operação interestadual, não caracteriza como fato gerador
do ICMS, desde que tal energia elétrica seja destinada à comercialização ou à
industrialização”, afirma que a venda de energia elétrica, pelo fornecedor
localizado em outro Estado, para a consulente utilizar em seu processo industrial
não se submete à incidência do ICMS, seja na condição de contribuinte ou de
substituto tributário.
Seguindo sua linha de raciocínio,
informa a consulente que “está orientando seu fornecedor de energia elétrica
localizado em outro Estado, a faturar a energia elétrica sem incidência do
ICMS, quer na condição de contribuinte, quer na condição de substituto
tributário”.
Formula a consulta para saber se
está correto o seu entendimento.
A autoridade fiscal, em suas
informações, transcreve o art. 1º, III e o art. 99, Anexo 3, ambos do
RICMS-01/SC, e observa às fls. 13, que “o assunto da consulta consta claro na
legislação, motivo pelo qual a consulta não pode ser conhecida...”. Sugere o
arquivamento da consulta, com base no art. 7º, III, “c” da Portaria SEF nº
226/01.
02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, arts. 5º,
XXXIV, “a” e 155, § 2º, X, “b”;
Lei Complementar nº 87, de
16/09/96, art. 2º, § 1º, III;
Lei nº 10.297, de 26/12/96, art.
2º, parágrafo único, III;
Lei nº 3.938, de 30/12/66, (c/
red. Art. 1º, Lei nº 11.847, de 23/07/01) arts. 209 a 213;
Convênio ICMS Nº 83/00;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
nº 2.870/01, Anexo 3, art. 99.
03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A consulta fiscal configura um
direito constitucionalmente assegurado aos contribuintes, fundamentado no
direito de petição (CF/88, art. 5º, XXXIV, “a”).
A competência originária para
responder a consultas sobre a interpretação e aplicação da legislação
tributária catarinense é do Secretário de Estado da Fazenda e, por delegação,
da COPAT (art. 210 da Lei nº 3.938/66).
Consulta devidamente formalizada,
nos termos dos arts. 209 a 213 da Lei nº 3.938/66 e da Portaria SEF nº 226/01,
deve ser respondida e analisada quanto ao seu mérito pela COPAT.
Feitas as considerações
preliminares acima, passa-se à análise do mérito da matéria.
A LC nº 87/96, em seu art. 2º, §
1º, III, prevê a incidência do ICMS sobre a operação em causa, nos seguintes
termos:
§ 1º.
O imposto incide também:
III –
sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo,
inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de
energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à
industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
Semelhantemente, a Lei Estadual
nº 10.297/96 estabelece em seu art. 2º, parágrafo único, III:
Parágrafo único. O imposto
incide também:
III – sobre a entrada, no
território do Estado, em operação interestadual, de petróleo, inclusive
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia
elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.
A não incidência em questão
insere-se no art. 155, § 2º, X, “b” da CF/88 (na verdade trata-se de
imunidade): O ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a outros Estados
petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e energia elétrica”.
Apesar de aparentar ser um
benefício atribuído ao contribuinte ou consumidor, não foi essa a intenção do
legislador constituinte com o dispositivo enfocado, mas sim uma regra de
repartição da receita tributária entre os Estados de origem (produtor) e de
destino (consumidor) da mercadoria. Tanto que foi esse o entendimento da 1ª
Turma do STF, ao negar provimento ao RE nº 198.088/SP (DJU de 05/09/2003, rel.
Min. Ilmar Galvão):
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E
COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Benefício fiscal que não foi instituído em prol do
consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em
sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo.
Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos
textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu
obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo. Recurso
conhecido, mas desprovido”.
Se o raciocínio é válido para lubrificantes
e combustíveis líquidos e gasosos derivados do petróleo, também deve ser para a
energia elétrica, eis que igualmente contemplada no mesmo dispositivo
constitucional em estudo. Trata-se, nos dois casos, de insumos energéticos
cujas jazidas ou aproveitamentos hidroenergéticos têm sua localização conforme
a natureza.
Parece que o legislador
constituinte pretendeu, com a atribuição do imposto ao Estado de destino da
mercadoria (consumidor), um certo equilíbrio em relação ao Estado produtor, eis
que este já foi contemplado com as riquezas decorrentes do aproveitamento
econômico das jazidas ou quedas d’água localizadas em seu território, bem como
o acréscimo econômico oriundo da implantação de tais empreendimentos.
Registre-se também que a
exploração de recursos hídricos para a geração e transmissão de energia
elétrica foi financiada por toda a Federação, e não apenas pelo Estado onde se
localiza a usina.
Nesse sentido estabelece o art.
99 do Anexo 3 do RICMS-SC/01, que reproduz disposições do Convênio ICMS nº
83/00:
Art. 99. Nas
operações interestaduais com energia elétrica destinada a estabelecimento
situado neste Estado, que não promova nova saída de energia elétrica, ficam
responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo à entrada no
estabelecimento destinatário:
I – o estabelecimento gerador ou distribuidor;
II - o agente comercializador de energia elétrica.
Verifica-se assim, da disposição
acima, tratar-se de hipótese de substituição tributária a aquisição de
energia elétrica de outro Estado, quando o estabelecimento destinatário
não promover nova saída de energia elétrica – o que é o caso presente, eis
que esta se constitui insumo utilizado na produção do destinatário.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) há incidência de ICMS nas
aquisições interestaduais de energia elétrica, sendo o imposto devido apenas ao
Estado onde a energia elétrica será consumida;
b) a imunidade prevista pelo art.
155, § 2º, X, “b”, da Constituição, apenas impede a cobrança pelo Estado de
origem da energia elétrica; não, porém, pelo Estado de destino;
c) o imposto deverá ser recolhido
por substituição tributária, na forma prevista nos arts. 99 e 100 do Anexo 3 do
RICMS-01/SC (Convênio ICMS nº 83/00).
Advirta-se a consulente, que
deverá adequar seu procedimento aos termos desta resposta, dentro do prazo de
30 dias contados de sua ciência (Portaria SEF nº 226/01, art. 9º, § 3º).
Vencido este prazo, o responsável pelo não pagamento do imposto estará sujeito
à ação fiscal, mediante o lançamento de ofício do crédito tributário devido,
acrescido de multa e juros moratórios.
À superior consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 12 de maio de 2004.
Fernando Campos Lobo
AFRE – matr. 184.725-2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de junho
de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Anastácio Martins
Secretária Executiva
Presidente da COPAT