EMENTA: ICMS. É ISENTA A
SAÍDA INTERESTADUAL DE BEM DO ATIVO PERMANENTE, COM DESTINO A OUTRO
ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA, NOS TERMOS DO RICMS/01, ANEXO 2, ART. 35, II,
"a". IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS A PARTIR DA DATA
DA SAÍDA DO BEM, QUANDO OCORRIDA ANTES DE DECORRIDO O PRAZO DE QUATRO ANOS
CONTADOS DA DATA DA SUA ENTRADA NO ESTABELECIMENTO.
CONSULTA Nº: 77/2001
PROCESSO N°: PSEF
85.402/01-0
01. CONSULTA
O contribuinte acima
identificado, que atua no ramo de prestação de serviço de telecomunicações,
formula consulta à COPAT relativamente ao tratamento tributário a ser
dispensado às saídas, de seu estabelecimento, de bens que tenha adquirido para
integrar seu ativo permanente, em transferência para outro estabelecimento da
mesma empresa, antes de decorridos doze meses de sua aquisição.
Informa tratar-se de equipamentos
importados do exterior, sem similar produzido no país, cujo desembaraço teria
ocorrido em território catarinense.
Noticia ainda que obteve regime
especial autorizativo da aplicação, à situação, da norma prevista no art. 53, §
7°, II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.870, de 27 de agosto
de 2001, que prevê que "o imposto
devido na entrada de máquinas e equipamentos importados diretamente do exterior
do país, destinados ao ativo permanente do importador adquirente" possa
"ser lançado em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais iguais e sucessivas
no livro Registro de Apuração do ICMS, devendo a primeira parcela ser debitada
no mês em que ocorrer a entrada do bem no estabelecimento".
A consulente necessita transferir
tais equipamentos para sua filial no estado de Goiás, onde também exerce suas
atividades, devendo essa transferência ocorrer antes de decorridos doze meses
da importação. Por isso, sustenta, com base no art. 35, II, "b", do
Anexo 2 do RICMS/01, que essa operação - a saída em transferência - deva ser
tributada com base na alíquota prevista para as operações interestaduais.
Dessa forma, sendo tributada a
saída do bem do estabelecimento, a consulente afirma entender que à hipótese
não se aplica a regra que determina o estorno do crédito relativo a bens do
ativo permanente saídos do estabelecimento, proporcionalmente ao tempo que
faltar para completarem-se quatro anos contados de sua entrada no estabelecimento.
Entende assim que tais bens, saindo do estabelecimento menos de doze meses
depois de sua entrada, devam receber tratamento fiscal idêntico ao de
mercadorias, ou seja, devem ser normalmente tributados, com o conseqüente
aproveitamento integral do crédito correspondente.
Questiona, por fim, se está
correto esse seu entendimento.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/01, arts. 27, I e II; 39;
53, § 7°, II; 60, § 1°, III; Anexo 2, art. 35, II.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O tratamento tributário das
saídas de bens adquiridos para integrar o ativo permanente do estabelecimento é
estabelecido pelo art. 35 do Anexo 2 do RICMS/01, que dispõe:
Art. 35. Fica isenta a saída de bem adquirido para
integrar o ativo permanente (Convênios ICMS 70/90 e 151/94):
I - em qualquer hipótese, quando o destinatário for
estabelecimento localizado neste Estado, observado o disposto no art. 47, I do
Regulamento;
II - para destinatário estabelecido em outro Estado:
a) em transferência para estabelecimento da mesma
empresa, desde que comprovadamente tenha sido usado no fim a que se destinava
no estabelecimento remetente;
b) a qualquer título, quando ocasional e ocorrida após
o uso normal a que se destinava no estabelecimento remetente, considerando-se
como tal o decurso de período não inferior a 12 (doze) meses;
III - até 31 de julho de 2003, promovida pela EMBRAPA
para outro estabelecimento da mesma ou para estabelecimento de empresa estadual
integrante do Sistema Nacional de Pesquisa Agropecuária (Convênios ICMS 47/98 e
51/01).
De acordo com o dispositivo, são
isentas as saídas de bens integrantes do ativo permanente do estabelecimento,
em qualquer hipótese, quando o destinatário esteja localizado também neste
Estado.
Se, porém, o destinatário
localizar-se em outro Estado, o tratamento dependerá de tratar-se ou não de
outro estabelecimento da mesma empresa. Sendo este o caso, ter-se-á igualmente
hipótese de isenção, nos termos da alínea "a" do inciso II do
dispositivo supra transcrito. De outro lado, não sendo destinado o bem a outro
estabelecimento da mesma empresa, a saída somente será alcançada pela isenção
estabelecida pelo dispositivo na hipótese de tratar-se de situação ocasional,
ou seja, desde que não se esteja diante de situação verificada com
habitualidade, circunstância que caracterizaria o intuito comercial da
operação.
Além dessa excepcionalidade,
exige-se, para o afastamento da tributação, que a imobilização se tenha de fato
verificado, circunstância demonstrável, nos termos do dispositivo, pela efetiva
utilização do bem nos fins que determinaram sua aquisição e imobilização. Para
tanto, o dispositivo contenta-se com a circunstância de a saída do
estabelecimento estar-se realizando após decorridos doze meses da imobilização.
Essa previsão destina-se a evitar
a prática da denominada imobilização aparente ou simulada, como forma de fuga à
incidência do ICMS sobre a saída de mercadoria, para tanto tratada formalmente
como bem do ativo fixo. Daí a exigência de caracterização de efetiva
imobilização do bem, especialmente nas saídas interestaduais, em que a
incidência do imposto dá-se com base em alíquotas reduzidas.
Assim, de fato, como lembra a
consulente, as saídas de bens que tenham sido adquiridos para integração ao
ativo permanente do estabelecimento, ocorridas antes de doze meses contados da
respectiva entrada, sofrerão a integral incidência do ICMS. Não se reconhece,
na hipótese, aos produtos saídos, a condição de bens do ativo, mas se os iguala
a mercadorias, por não ter ainda havido sua imobilização.
Ocorre, porém, diferentemente do
que entende a consulente, que a situação descrita na consulta não se enquadra
na hipótese prevista na alínea "b" do inciso II do art. 35 Anexo 2 do
RICMS/01. Antes, a disciplina que lhe é aplicável é a estabelecida pela alínea
"a" do mesmo dispositivo, uma vez que se trata de saída destinada a
outro estabelecimento da mesma empresa.
Em relação às transferências
interestaduais de bens do ativo fixo entre estabelecimentos de uma mesma
empresa, o dispositivo estabelece igualmente, como condição para a fruição da
isenção, a exigência de imobilização efetiva do bem. A finalidade da exigência
é também a de evitar a imobilização aparente de mercadoria. Contudo, neste caso
não se estabelece nenhuma exigência em relação ao tempo necessário de
permanência do bem no estabelecimento remetente.
Destarte, de acordo com as
informações fornecidas pela consulente, pode-se concluir que a situação objeto
da consulta sujeita-se às disposições do art. 35, II, "a", do Anexo 2
do RICMS/01, de sorte que a saída dos bens referida pela consulente estará
isenta da incidência do ICMS. Assim, a resposta ao questionamento sobre a
correção de seu entendimento, à vista dos fatos que orientam a consulta, há de
ser negativa. Com efeito, as conclusões apresentadas pela consulente podem ser
válidas para a situação regulada pela alínea "b" do inciso II do art.
35 - saída interestadual em que o destinatário não seja estabelecimento da
mesma empresa -, porém não é esta a situação objeto da consulta, que se
subsume, isto sim, à hipótese da alínea "a" do mesmo dispositivo.
É necessário, contudo, para o
esgotamento da matéria, que se avalie a possibilidade de que, mesmo em se
tratando de transferência interestadual entre estabelecimentos de uma mesma
empresa, não se configure a situação descrita no art. 35, II "a".
Como se pôde observar, o dispositivo exige, para a aplicação da isenção, que o
bem adquirido para integrar o ativo permanente "comprovadamente tenha sido
usado no fim a que se destinava no estabelecimento remetente". As
informações oferecidas pela consulente não permitem uma conclusão segura a
respeito.
Supondo, assim, que não se trate
de bens efetivamente integrados ao ativo fixo do estabelecimento da consulente,
ou seja, considerando o disposto no art. 35, II, a do Anexo 2 do RICMS/01, que
não tenham sido utilizado na finalidade que lhes seria peculiar, então sua
saída do estabelecimento da consulente estará sujeita ao ICMS.
Nessa hipótese, não tendo havido
a imobilização do bem, ter-se-á, como defendido pela consulente, a incidência
normal do ICMS em sua saída. Tratando-se, como na hipótese da consulta, de uma
saída interestadual destinada a contribuinte do ICMS, tal incidência dar-se-á
com base na alíquota interestadual, de sete ou doze por cento, conforme o
Estado de localização do destinatário, nos termos do art. 27, incisos I e II do
RICMS/01. E sendo tributada a saída, fica naturalmente assegurado ao
contribuinte o aproveitamento do crédito pela respectiva entrada.
Desse fato, porém, resulta uma
conseqüência muito importante, que deixou de ser abordada pela consulente. É
que, segundo informa, os equipamentos que ora pretende transferir para outro
estabelecimento da empresa foram importados alegadamente na condição de bens
destinados a integrar o seu ativo permanente. Por essa razão, obteve a
consulente regime especial que a autorizava a fruir da forma de pagamento do
imposto devido na importação estabelecida pelo art. 53, § 7°, II, do RICMS/01,
que prescreve:
Art. 53. (...)
(...)
§ 7° O imposto devido na entrada de máquinas e
equipamentos importados diretamente do exterior do país, destinados ao ativo
permanente do importador adquirente, poderá:
I - (...)
II - ser lançado em 48 (quarenta e oito) parcelas
mensais iguais e sucessivas no livro Registro de Apuração do ICMS, devendo a
primeira parcela ser debitada no mês em que ocorrer a entrada do bem no
estabelecimento, observado o seguinte:
a) o interessado deverá fazer prova da inexistência de
produto similar produzido no país,
atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do
setor produtivo de máquinas e equipamentos com abrangência em todo o território
nacional;
b) a autorização será concedida, em cada caso,
mediante regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária.
Ora, o dispositivo estabelece de
forma inequívoca, como condição necessária para o parcelamento do imposto, na
forma de seu inciso II, que o bem importado destine-se ao ativo permanente do
importador. Dessa forma, se não houver ocorrido a integração efetiva dos bens
importados pela consulente ao seu ativo permanente, como cogitado, resulta que
a situação não configura hipótese em que seja possível a aplicação das
disposições do § 7° do art. 53 do Regulamento. Caso, então, a consulente,
embora não efetuando a imobilização dos bens, tenha-se valido do regime
especial, como se de bens destinados ao seu ativo permanente se tratasse,
realizando o pagamento do imposto devido na importação em 48 parcelas, mediante
débito em seu livro Registro de Apuração do ICMS, terá procedido de forma indevida.
Com efeito, como deixa
suficientemente claro o dispositivo, o pagamento do imposto na forma que
estabelece está reservado exclusivamente às importações de bens do ativo
permanente. Se, ao contrário de imobilizá-los, o importador dá a esses bens
outro destino, dando seqüência a sua circulação na condição de mercadoria, a
regra não poderá ser aplicada. O imposto devido na importação deve, portanto,
neste caso, ser pago integralmente no momento estabelecido no art. 60, § 1°,
III, que determina o recolhimento do imposto devido na importação por ocasião
do desembaraço aduaneiro. Sendo esse o caso, e tendo a consulente
aproveitado-se indevidamente do regime do inciso II do § 7° do art. 53, deverá
providenciar o imediato recolhimento do restante do tributo devido, juntamente
com a multa e acréscimos legais cabíveis.
Essas ressalvas são necessárias,
uma vez que as informações fornecidas para embasar a consulta não permitem uma
conclusão definitiva sobre se houve ou não, de fato, a imobilização dos bens
importados pela consulente. Contudo, embora pairem dúvidas a respeito da
situação de fato subjacente ao pedido de esclarecimentos, deve-se ter em conta
que este é formulado em termos que sugerem uma maior probabilidade de que essa
imobilização tenha sido realizada, e que portanto se trate efetivamente de
saída de bens do ativo, e não mais de mercadorias. Nesses termos, pois, é que a
resposta aos questionamentos da consulente devem ser oferecida.
Assim, diante de todo o exposto,
responda-se à consulente:
a) que à saída de bem do ativo
permanente, em transferência para outro estabelecimento da mesma empresa
situado em outra unidade da Federação, não se aplica a regra que determina sua
tributação, caso tal saída verifique-se menos de doze meses depois da entrada
do bem no estabelecimento. A situação descrita enquadra-se, antes, na regra
prevista na alínea "a" do inciso II do art. 35 do Anexo 2 do
RICMS/01, que isenta essa operação da incidência do ICMS;
b) que, por outro lado, se o bem
não houver sido efetivamente imobilizado, não se comprovando seu emprego
"no fim a que se destinava no estabelecimento remetente", sua saída
em transferência para outro estabelecimento da mesma empresa, situado em outra
unidade federada, será normalmente tributada. Neste caso, fica assegurado
ao contribuinte o aproveitamento do
crédito pela entrada do bem;
c) que, caso tenha sido o bem
integrado ao ativo permanente da consulente, a ocorrência de sua saída do
estabelecimento impede, a partir de então, o aproveitamento de créditos do ICMS
em função da respectiva entrada, nos termos do disposto no § 2° do art. 39 do
RICMS/01;
d) que, não tendo havido a
imobilização, é indevida a aplicação, à importação do bem, do benefício
previsto no art. 53, § 7°, II, do RICMS/01, que autoriza a quitação do imposto
em 48 parcelas mensais. O imposto, na hipótese, é devido no momento do
desembaraço aduaneiro, nos termos do art. 60, § 1°, III, do Regulamento. Deve,
portanto, neste caso, a consulente, promover o recolhimento do imposto ainda
não pago, juntamente com a multa e acréscimos legais cabíveis.
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 25 de outubro de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de outubro
de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo
Presidente da COPAT