EMENTA: ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. DIREITO AO CRÉDITO PELO DESTINATÁRIO OU
USUÁRIO.
A LEI N° 7.547/89 ASSEGURA O DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO À ENERGIA ELÉTRICA E
AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO EFETIVAMENTE CONSUMIDOS OU UTILIZADOS NA COMERCIALIZAÇÃO
OU INDUSTRIALIZAÇÃO. O CRÉDITO PODERÁ SER APROVEITADO NOS PERCENTUAIS INDICADOS
NO RICMS/89, ART. 52, § 5°, SEM NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
OS CRÉDITOS PODERÃO SER APROVEITADOS EM PERCENTUAIS SUPERIORES DESDE QUE
COMPROVADOS JUNTO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS.
O CRÉDITO PASSA A SER INTEGRAL A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N°
10.297/96. NO CASO DA ENERGIA ELÉTRICA, O DIREITO AO CRÉDITO INTEGRAL RETROAGE
A 1° DE NOVEMBRO DE 1996.
CONSULTA Nº: 02/97
PROCESSO Nº:
GR03-9564/96-9
01 - DA CONSULTA
A consulente é empresa
estabelecida neste Estado, no ramo de comércio atacadista de produtos de
alumínio (lingotes, chapas, telhas, perfis, folhas etc). Informa que, em suas
atividades comerciais, consome energia elétrica e utiliza serviços de
comunicação (telefonia, fax etc.), aproveitando o crédito destacado nas
respectivas faturas nos percentuais previstos no RICMS-SC/89, art. 52, § 5°, I
e II, a.
Noticia ainda, a consulente, que
contratou firma especializada, para a elaboração de laudos técnicos, a qual
apurou índice de 99,37% de aproveitamento para o serviço de comunicação e de
92,97% para a energia elétrica.
Ao final, é formulada a seguinte
consulta:
a) se poderá ser apropriado o
crédito do imposto nos percentuais estipulados nos laudos;
b) em caso afirmativo, se poderá
ser apropriada extemporaneamente a diferença entre os percentuais previstos na
legislação e os estipulados nos laudos?
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei n° 7.547/89, art. 34, parágrafo único, II.
Lei n° 10.297/96, art. 22.
RICMS-SC/89,
art.52, § 5°, I e II, a.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O crédito do ICMS decorre do
princípio da não-cumulatividade e consiste num direito do contribuinte,
oponível à Fazenda Pública, de abater em cada operação o imposto que incidiu
nas fases anteriores do ciclo de comercialização. Para Roque A. Carrazza (ICMS.
São Paulo, Malheiros, 1994, p. 87):
... a dicção constitucional
“compensando-se o que for devido em cada operação” exige a adoção de um sistema
de abatimentos, ou, se preferirmos, um mecanismo de deduções.
Não estamos, na hipótese, diante
de simples recomendação do legislador constituinte, mas de norma cogente que,
por isso mesmo, nem o legislador ordinário, nem o administrador, nem, muito
menos, o intérprete, podem desconsiderar.
O direito ao crédito, no entanto,
sujeita-se a algumas limitações, previstas no texto constitucional.
Assim, o art. 155, § 2°, II, veda
o aproveitamento do crédito se a saída subseqüente for isenta ou não tributada.
Tampouco a operação atingida por regra exonerativa do imposto proporciona
direito a crédito fiscal.
Por outro lado, a Constituição
comete ao legislador complementar disciplinar o “regime de compensação” do
imposto (art. 155, § 2°, XII, c). Por tal entende-se o princípio da
não-cumulatividade e o direito de apropriação do crédito fiscal.
O Decreto-lei n° 406/68 dispõe
que o montante a recolher será o resultado da diferença a maior entre o
“imposto referente às mercadorias saídas do estabelecimento e o pago
relativamente às mercadorias nele entradas”. (art. 3°, § 1°). Ao estabelecer o
“balanço entre as mercadorias entradas no estabelecimento, ou saídas dele”, no
dizer de Baleeiro, exclui-se o crédito relativo aos materiais entrados para
consumo do próprio estabelecimento. Segundo leciona o mesmo autor, o princípio
da não-cumulatividade manda que “se deduza do valor do output, isto é, do
produto acabado, a ser tributado, o quantum do mesmo imposto suportado pelas
matérias primas, que, como imput, o industrial empregou para fabricá-lo”.
De modo mais explícito, o
Convênio ICM n° 66/88 veda expressamente o crédito relativo aos bens destinados
ao consumo do estabelecimento (art. 31, II).
No caso da energia elétrica e
serviços de comunicação, incluídos no campo de incidência do imposto pela
Constituição de 1988, admite-se direito ao creditamento somente do imposto
relativo à energia e a comunicação efetivamente empregados na comercialização
ou industrialização. O mero consumo, não relacionado ao produto final vendido
(despesa administrativa), não dá direito ao crédito.
Como fórmula simplificadora, em
substituição ao levantamento da energia elétrica e da comunicação efetivamente
empregadas, faculta-se ao contribuinte utilizar os percentuais previstos no
RICMS/89, art. 52, § 5°, I e II, a. O dispositivo reconhece a dificuldade do levantamento
dos créditos efetivos, mas não impede que seja efetuado. O contribuinte tem o
direito de apropriar o crédito correspondente à energia elétrica e à
comunicação efetivamente utilizadas na produção ou comercialização, caso em que
não fica restrito aos percentuais estabelecidos na legislação. Apenas, o
aproveitamento em percentuais superiores depende de comprovação.
A edição da Lei Complementar n°
87/96, revogando as disposições do Decreto-lei n° 406/68 e do Convênio ICM n°
66/88, inovou radicalmente a disciplina do regime de compensação do imposto. O
art. 20 dessa lei assegura o direito ao crédito, inclusive das mercadorias
destinadas ao consumo do estabelecimento. Reconhece- se, assim o direito ao
crédito relativo às despesas administrativas e extingue-se a distinção entre
créditos fiscais e créditos financeiros. Só não darão direito a crédito as
mercadorias ou serviços “estranhos à atividade do estabelecimento”.
Observe-se porém, que o direito
ao crédito subordina-se ao decurso do prazo de cinco anos contado da emissão do
documento respectivo (L.C. 87/96, art. 23, parágrafo único). A limitação do
direito ao crédito ao prazo qüinqüenal, mesmo antes da edição da LC 87/96, já
vinha sendo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 105.084-SP, 107.110-SP
e 112.850-0-SP) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp. 57.855-8-SP). A
matéria já foi analisada por esta Comissão na Consulta COPAT n° 75/96.
Diante do exposto, responda-se à
consulente:
a) o crédito relativo à energia
elétrica e aos serviços de comunicação podem ser apropriados em percentuais
superiores aos estabelecidos no Regulamento, art. 52, § 5°, I e II, a;
b) o aproveitamento do crédito
fica condicionado a comprovação de que foram efetivamente empregados na
comercialização ou industrialização;
c) o crédito é um direito do
contribuinte assegurado constitucionalmente, podendo ser apropriado mesmo
extemporaneamente, desde que não tenha decaído o direito ao creditamento e
estejam presentes os pressupostos legais para o seu exercício;
d) a partir da entrada em vigor
da Lei n° 10.297/96, o contribuinte tem direito integral ao crédito, salvo se
relativo a atividades estranhas às do estabelecimento.
Acrescente-se que a presente
resposta à consulta restringe- se à questão de direito. De modo algum pode ser
entendida como uma convalidação dos laudos apresentados. O exame do aspecto
quantitativo contido nos laudos foge aos objetivos do instituto da consulta. O
aproveitamento de créditos do imposto em percentuais superiores aos previstos
no Regulamento fica sujeito a comprovação junto ao fisco, em cada período de
apuração.
À superior consideração da
Comissão.
GETRI, em Florianópolis, aos 08
de janeiro de 1997.
Velocino Pacheco Filho
FTE - mat. 184.244-7
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 07/02/1997.
Pedro Mendes João Carlos Kunzler
Presidente da COPAT Secretário Executivo