EMENTA:
ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO MEDIANTE O USO DE CARTÃO INDUTIVO OU
ASSEMELHADO. O FATO GERADOR DO IMPOSTO OCORRE NO MOMENTO DO FORNECIMENTO DESSE
INSTRUMENTO AO USUÁRIO FINAL. NÃO HÁ OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO NA
COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE AS OPERADORAS, QUANDO A COMUNICAÇÃO FOR EFETUADA
ATRAVÉS DE OPERADORA DIVERSA DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.
PROCESSO Nº: GR01
3365/034
01 - DA CONSULTA
A empresa acima identificada,
concessionária de serviços públicos de telecomunicações, informa que
passou a exercer plenamente a concessão
para exploração do Serviço Telefônico, modalidade longa distância (DDD) e longa
distância internacional (DDI), na forma prevista no contrato de concessão e em
seu Estatuto Social.
De acordo com as regras
estabelecidas pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, o usuário do
serviço de telefonia pode fazer a opção pela operadora de telefonia de sua
preferência, através de seleção de código. Informa ainda que o Serviço
Telefônico Móvel Pessoal (SMP) é prestado mediante a utilização de cartões ou
assemelhados que são distribuídos e comercializados ao usuário final pelas
operadoras do SMP, que recolhem o ICMS sobre a operação de forma antecipada,
pelo valor tarifário vigente, na forma estabelecida no Convênio ICMS 130/98.
Noticia também que se o usuário
selecionar o seu código de serviço procede a cobrança do valor mediante a
emissão de um documento fiscal sem incidência do imposto à operadora SMP, que
se encontra habilitado o terminal móvel pessoal. Justifica que não há
incidência do ICMS como segue:
“(i) o ICMS incidente sobre a
prestação do serviço móvel celular prestado mediante o uso de terminais móveis
pessoais já foi devidamente recolhido, de forma antecipada, pela operadora
local responsável no momento da distribuição dos cartões e assemelhados;
(ii) as futuras etapas da
prestação de serviço mediante cartão ou assemelhados estão desobrigados do
recolhimento do tributo e das demais obrigações acessórias relativas ao ICMS;
(iii) a emissão de Nota Fiscal de
Serviço de Telecomunicações pela Consulente, com destaque de ICMS, iria
provocar uma injustificada e ilegal bitributação, já que o ICMS devido já foi
recolhido aos cofres do Estado pelo operadora local.”
Ratifica o entendimento que “na
cobrança de tais valores à operadora local, deve tão-somente emitir uma fatura
constando o serviço prestado ao detentor de terminal móvel pessoal habilitado
junto à operadora local, sem a incidência do ICMS, já que o imposto devido foi
recolhido quando da entrega do cartão ao distribuidor”. Pede análise da
comissão sobre o assunto exposto.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei Estadual nº 10.297/96, arts.
4º, VII e § 1º, 5º, III, “b”, 11, III, “b” e 12, VII e § 1º;
RICMS/SC, aprovado pelo Decr.
2.870/01, Anexo 6, arts. 89 e 91;
Convênios ICMS 126/98 e 31/01.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Está correto o entendimento da
Consulente.
A Lei Estadual nº 10.297/96, que
dispõe sobre o ICMS, estabelece o momento da ocorrência do fato gerador do
imposto, como segue:
“Art.
12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VII –
das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio,
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a
repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
(...)
§ 1º. Na
hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em
ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto
quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.”
Em razão da norma tributária
transcrita conclui-se que a obrigação tributária é atribuída à operadora que
fornece os instrumentos para uso do sistema de telecomunicações, no momento do
seu fornecimento ou da disponibilização desses instrumentos ou do pagamento,
pois o fato gerador do ICMS considera-se plenamente constituído com o
aparecimento da situação jurídica decorrente.
A mesma lei estabelece em seu
art. 11, o local da prestação de serviço de comunicação:
“Art.
11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto
e definição do estabelecimento responsável, é:
I –
(...);
II –
(...);
III –
tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
a) (...)
b) o do
estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha,
cartão ou assemelhados com que o serviço é pago;”
Conclui-se, do texto acima, que o
local definido pela lei como sendo o da prestação do serviço de comunicação é o
da sede, no Estado de Santa Catarina, da concessionária, ora requerente, que
fornece referidos cartões.
O RICMS/SC/01 estabelece em seu
Anexo 6 (Convênio ICMS 126/98):
Art. 89.
No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante ficha, cartão ou
assemelhados, será observado o seguinte (Convênio ICMS 41/00):
I - por
ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário,
mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de
telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações com
destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário
vigente na data do fornecimento;
II - nas
operações interestaduais entre estabelecimentos de empresas de telecomunicação,
será emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido,
calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio físico.Parágrafo
único. O disposto no inciso I aplica-se, também, à remessa a estabelecimento da
mesma empresa de telecomunicação localizado neste Estado, para fornecimento ao
usuário do serviço.
Art. 91.
Na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de
telecomunicações, nos casos em que a cessionária não se constitua usuária
final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços de
telecomunicações a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o
preço do serviço cobrado do usuário final (Convênio ICMS 31/01).
Diante das disposições acima,
conjugado com o descrito na Lei nº 10.297/96 retro transcrito, constata-se que:
a) o fato gerador ocorre apenas por ocasião do fornecimento dos cartões ao
usuário final; b) contribuinte do imposto é a empresa concessionária de
serviços públicos de telecomunicação, no caso a requerente; c) os eventos
físicos correspondentes ao efetivo uso dos meios de telecomunicação, e mesmo
sua não ocorrência, bem como os fatos jurídicos civis e administrativos deles
decorrentes, são posteriores à ocorrência do fato gerador.
Em caso semelhante ao presente, a
Comissão, na resposta à Consulta n. 58/03 (Processo n. GR 01 85.875/00-7) assim
enunciou:
EMENTA:
ICMS. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO OU
ASSEMELHADO. EM SEU ASPECTO TEMPORAL, OCORRE O FATO GERADOR QUANDO DO
FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO. ASSIM SENDO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PAGAMENTO DO
IMPOSTO NA OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ENTRE CONCESSIONÁRIAS, EM RAZÃO
DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO REALIZAR-SE POR OPERADORA DIVERSA
DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.
Com a manifestação dessa Comissão
não há mais dúvida sobre o questionamento e afirmação da consulente.
Responda-se à Consulente que a
compensação de valores entre as operadoras, em razão da “prestação de serviço
de comunicação” realizada por operadora diversa daquela que comercializou o
cartão ou assemelhado, não se sujeita ao pagamento do ICMS. Trata-se, no caso,
de mero acerto financeiro entre as empresas.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 25 de
fevereiro de 2005.
Reinaldo da Silva Lélis
AFRE IV
Matrícula nº 184.969-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 22 de março de 2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Vera Beatriz
da Silva Oliveira
Secretária Executiva Presidente
da COPAT