EMENTA: CONSULTA. NÃO PODE SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO QUE SEQUER MENCIONA SOBRE QUAL DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA REPOUSA A DÚVIDA.
ICMS. AS OPERAÇÕES COM SORVETE ESTÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EX VI DO PROTOCOLO ICMS Nº 20/05. NÃO HÁ, PORTANTO, QUE SE COGITAR DA APLICAÇÃO DE REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO NAS SAÍDAS DE SORVETE PROMOVIDAS PELO VAREJISTA.
CONSULTA Nº: 24/06
D.O.E. de 19.10.06
01- DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada, devidamente
qualificada nos autos deste processo,
cuja atividade principal é a venda varejista de sorvetes, vem perante esta Comissão expor que compra o
preparado líquido utilizado na fabricação de sorvete em máquinas, bem como
os acessórios (casquinha, colher de
plástico, amendoim granulado, biju de baunilha, waffler,
diversas coberturas, guardanapos, copos) de
distribuidora sediada no estado do Paraná, nessa operação o ICMS é recolhido, desde 1º de dezembro de 2004,
através do sistema de substituição tributária, conforme cópia de nota fiscal
anexa (fl. 06) .
Porém, considerando a
multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual, indaga
se deve
considerar o sorvete como sujeito à substituição tributária ou como produto alimentar com as respectivas reduções na base de
cálculo.
O processo não foi analisado no
âmbito da Gerência Regional conforme determinado na Portaria SEF nº 226/01.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei nº 3.938, de 26 de dezembro
de 1966, art. 209;
Portaria SEF nº 226, de 30 de
agosto de 2001, arts. 5º e 9º;
Protocolos ICMS nº 20 e 35, de 2005;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de
2001, Anexo 3, arts. 43 e
44.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Sem embargo à situação fática que
ensejou a solicitação descrita na peça exordial,
deve-se registrar, preliminarmente, que o pedido não se caracteriza como
consulta, senão
vejamos.
O instituto da consulta
destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da
legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de
dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de
2001, verbis:
Art. 209. O
sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de
Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da
legislação tributária estadual.
Sob esse prisma, apura-se que o
labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que
recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF
nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária
conforme determinado na lei suso citada. Segundo De
Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua
inteligência ou seu sentido relativo ao fato a que deve ser aplicada, quando
não é claro o seu pensamento”.
No caso em tela, a consulente não
apresenta nenhum dispositivo em que repouse sua dúvida para que esta Comissão possa
dirimi-la, restringindo-se a apenas afirmar que a presente consulta “deve-se
ao fato da multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita
estadual nos plantões fiscais por nós consultados. Não sabemos ao certo, se devemos considerar o sorvete com
substituição tributária ou como produto alimentar com as reduções respectivas
reduções na base de cálculo”
Segundo a Portaria SEF nº 226/01,
que disciplina o instituto da consulta neste Estado, a citação do dispositivo a
ser interpretado é condição essencial de admissibilidade, conforme se depreende
de seu artigo 5º, inciso II, in verbis:
Art. 5º. A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT,
será formulada por escrito, em duas vias, contendo:
II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto
da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja
aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a
matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou;
Conforme acima exposto, infere-se
que o presente pedido não produz os efeitos próprios da espécie, previstos no artigo 9º da
citada Portaria.
Não obstante isto, deve-se
informar a consulente que
a matéria relativa à substituição tributária do sorvete e dos
preparados para fabricação de sorvete em máquinas está insculpido
no Protocolo ICMS 20/05, ao qual o Estado de Santa Catarina
aderiu através do Protocolo ICMS nº 35/05, cujo teor foi inserido no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 43 e 44,
por meio da da alteração nº 1.016 introduzida pelo Decreto
nº 3.858, de 16 de dezembro de 2005, com efeitos desde 1º de novembro de 2005,
in verbis:
Art. 43. Nas
saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de
qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição
210500 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo
recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes:
I - o estabelecimento industrial fabricante ou
importador;
II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra
unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste
Estado.
Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se,
também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na
posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.
Art. 44. A base de cálculo do imposto para fins de
substituição tributária será o valor correspondente ao preço máximo de venda a
varejo, constante de tabela estabelecida pela autoridade competente ou pelo
próprio industrial ou importador.
Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o
“caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto,
do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais
despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada,
ainda, do percentual de:
I - 70% (setenta por cento) para os produtos indicados
no “caput” do art. 43;
II – 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os
produtos indicados no art. 43, parágrafo único.
Frente à clareza dos dispositivos
ut retro, resta induvidoso que as operações com sorvete e com
preparado para sua fabricação em máquina, estão submetidas ao regime de
substituição tributária, sendo que os
estabelecimentos descritos nos incisos I e II do art. 43, suso
transcrito, são os responsáveis pelo recolhimento do imposto devido nas
operações subseqüentes, devendo ser calculado em conformidade como o disposto no art. 44.
No tocante aos acessórios
utilizados para acondicionar
ou servir o sorvete ao consumidor, deve-se destacar que, com o advento do
Protocolo ICMS 20/05 acima citado, a nova redação do parágrafo único do art.
43 retirou a referência expressa aos
acessórios do sorvete (Redação vigente até 31/10/05: Parágrafo único. O
disposto nesta Seção aplica-se, também, aos acessórios ou componentes, tais
como casquinhas, coberturas, copos, copinhos, palitos, pazinhas,
taças, recipientes, xaropes e outros produtos destinados a integrar ou
acondicionar o sorvete).
Este fato demonstra que o legislador se
curvou ao império do princípio jurídico que determina como regra: o acessório segue o principal. Ou
seja, no caso de o sorvete ser acondicionado em casquinhas, etcetera, e preparado pelo
próprio fabricante com adornos comestíveis, mesmo não estando previsto expressamente na
legislação, é lídimo concluir que tudo
que acompanha (acessórios) deve ser submetido ao mesmo tratamento tributário dispensado ao produto principal (sorvete).
Já no caso de o sorvete
comercializado a granel
para ser vendido em quilo ou em qualquer outra forma de
fracionamento, bem como dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas,
a situação dos acessórios (casquinhas comestíveis, copos plásticos, adornos
comestíveis, etc) utilizado pelo varejista, ou por ele disponibilizado ao
consumidor final não estão submetidos ao
regime de substituição tributária, e, por tratarem-se de material de uso e
consumo, não geram direito ao crédito do ICMS.
Pelo exposto informe-se à
consulente que o sorvete está submetido ao regime de substituição tributária por força do
Protocolo ICMS 20/05, logo, não há que se cogitar em redução na base cálculo do imposto nas saídas de sorvete promovidas
pelo varejista, pois já deve ter sido recolhido em operação anterior promovida
pelo estabelecimento industrial fabricante ou importador; ou qualquer outro
estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com
contribuintes estabelecidos neste Estado.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 11 de abril de 2006.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat.
191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril
de 2006.
Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro
Mendes
Secretária Executiva
Presidente da COPAT